ESTAFA SUBTIPO AGRAVADO art. 250.1.8º CP


El tipo penal en el Código penal

El artículo 248 CP señala en su primer párrafo que “1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”.

El artículo 249 CP prevé que “Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años.  Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses”.

El artículo 250.1.8ª CP dispone que: “El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 8º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo.  No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo”.

De esta manera, tenemos en el artículo 248 CP la descripción del tipo básico del delito de estafa.  Recoge los requisitos objetivos: una acción que pretende formalizar una relación jurídica, un elemento de engaño capaz de provocar una falsa representación de la realidad en la víctima, un acto de disposición de carácter patrimonial realizado por la víctima, y un nexo causal entre la acción del sujeto activo, que mediante el engaño, provoca  el acto de disposición patrimonial por la víctima.  Además exige un requisito subjetivo: del ánimo de lucro del defraudador.

En el artículo 249 CP en el primer párrafo señala la penalidad del tipo básico; y el párrafo segundo, que recoge el delito leve de estafa, si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400.-€.

Y el artículo 250 CP recoge un tipo agravado en el que se recogen 8 supuestos distintos que merecen la calificación por este precepto, con una mayor penalidad.  En este caso nos centramos exclusivamente en el punto 8º relativo a quien le consten antecedentes penales por, al menos tres delitos de ese Capítulo.

 

¿CABE APLICAR ESE TIPO AGRAVADO PARA LOS DELITOS LEVES?

La Sentencia del Tribunal Supremo 684/2019, de 3 de febrero (pon. Excma. Ana María Ferrer García) analiza esta cuestión sobre la posible aplicación del tipo híper-agravado en los supuestos de comisión de un delito leve de estafa del artículo 249 CP en su segundo párrafo. STS 2ª 684-2020

Se mantiene el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo del Pleno 481/2017, de 28 de junio (pon. Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro), que interpretó la agravación en relación al delito leve de hurto del artículo 235.1.7º CP.  Reiterado la Sala dicha interpretación en las SSTS 176/2018 Y 500/2018 que, en conexión con la agravante genérica del artículo 22.8ª y 66.1.5ª CP para concluir que “no pueden operar en la multirreincidencia los antecedentes penales por delitos leves”. STS 2ª 481-2017

El Tribunal Constitucional ha acogido en sus sentencias la constitucionalidad de la reincidencia, si bien con alguna cautela cuando se trata de principios constitucionales relacionados con el elemento de culpabilidad, sobre todo al tratar de los principios de proporcionalidad y del non bis in idem.

Corresponde al legislador establecer la cuantía de las penas en cuanto a cada tipo delictivo, al ostentar la legitimidad de base para fijar las pautas de política criminal en nuestro país.  En este sentido, si bien el legislador ha demostrado una loable preocupación por ciertos delitos que sin suponer per se acciones especialmente graves, sí que generan cierta alarma social que llevan a intentar controlar individualmente este tipo de delincuencia.  Se refieren a los delincuentes profesionales de pequeños delitos, como un carterista, que suelen provocar la muy castiza afirmación refranera de: “entran por una puerta, y salen por la otra”.  El propio legislador reconoce que estas acciones que busca corregir, y que son constitutivos normalmente de un delito leve –antigua falta de hurto- conllevan un escaso grado de ilicitud.

Hay algunas diferencias entre el delito de hurto y el delito de estafa.  En primer lugar, el hecho de que los hurtos siempre tienen un riesgo de contacto personal, que en algunas ocasiones deriva en situaciones de enfrentamiento o violencia, circunstancias que no se dan en los delitos leves de estafa.  Y por otro lado, la penalidad del delito de estafa en el tipo agravado del artículo 250 CP (Prisión de 1 a 6 años y multa) resulta más grave que el tipo agravado del hurto del artículo 235 CP (Prisión de 1 a 3 años).  No resulta posible una interpretación analógica en contra del reo.

El artículo 250.1.8º CP utiliza la reincidencia como único soporte para configurar un tipo agravado, sin contar con un nuevo supuesto conductual que legitime la cualificación.  El resto de supuestos introducen algún elemento nuevo que justifica la agravación.  Se estructura sobre hechos anteriores que ya han sido penados, pese a lo cual, una vez reconvertidos en antecedentes penales, operan de nuevo para integrar el supuesto específico del subtipo, que dispara la pena.  Estos previos delitos fueron objeto de su respectiva condena y vuelven ahora a computar para integrar, sobre la base fáctica de esos antecedentes, un subtipo agravado con una penalidad que va mucho más allá de la que reconduce a la mitad superior de la pena, como la reincidencia del artículo 66.1.3ª CP, o a la superior en grado, si de la multirreincidencia del artículo 66.1.5ª CP se trata.

El salto agravatorio exige una expresa y clara regulación, como la del hurto, sin que, en su defecto, nos sea permitida una interpretación extensiva y analógica en contra del reo.  Por ello, se excluye la aplicación de esta agravación en relación a los delitos leves de estafa, sin perjuicio de su aplicación en los casos de delitos menos graves, donde no existiría problema alguno para su aplicación.  En consecuencia:

No es aplicable a los delitos leves, sí a los delitos menos graves

 

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Nos encontraríamos con la posibilidad de conlleven la misma penalidad, quien ha estafado con el clásico “tocomocho” la mitad de sus ahorros al incauto anciano que proyectaba en una única y “brillante” inversión unos beneficios superiores al dinero que se le pidió, de unos 20.000.-€; con un estafador de poca monta, que llena el depósito de su automóvil en la gasolinera y se va sin pagar.  Es obvio que al truhán acostumbrado a los “simpas” no merecería imponerle una pena que se extiende de 1 a 6 años y multa.  Imaginemos que, además concurriera la agravante de disfraz, por ir cubierto en su gratuito repostaje para evitar ser identificado (así de tonto es), deberíamos aplicar en ese caso la pena en su mitad superior, lo que nos lleva a la “módica” pena de prisión de no menos de 3 años seis meses y un día de mínima, además de una cuantiosa multa.

En la ciudad de Vitoria-Gasteiz, a 6 de abril de 2020; y a día no sé cuántos de confinamiento por el COVID-19.

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