VIOLENCIA DOMÉSTICA


¿Es un bofetón del padre delito o es un deber propio de la patria potestad?

 Según señala la Sentencia 654/19, de 8 de enero (pon. Excmo. Sr. José Ramón Berdugo Gómez de la Torre) el bofetón de un padre a un hijo, aunque el móvil del padre haya sido el de corregir a su hijo por una reiterada y sostenida desobediencia, y bajo el paraguas de los deberes educacionales que confiere la patria potestas, son y deben considerarse una agresión dentro del tipo penal del artículo 153.2 CP.  Dejo enlace: STS 2ª 659/2019

Los HECHOS PROBADOS describen que “ El acusado […] hallándose en el domicilio familiar […] en que vive con su hijo menor de edad de 15 años, […], discutió con éste y con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó una bofetada en la cabeza.  A consecuencia de los hechos […] sufrió lesión consistente en hematoma en pabellón auditivo derecho […] que requirió para su curación de una primera asistencia facultativa y 5 días no impeditivos”.

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ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La Sala apuesta por la concepción actual de la legitimidad del derecho de correcciónLa patria potestad ha pasado a ser contemplada como un servicio, una función de los padres en beneficio de los hijos, cuyos actos deben estar dominados y encaminados siempre al interés del menor.  La potestad difiere del poder, en que su ejercicio en el primero tiene por objeto el bien de un tercero, mientras que el poder no resulta fiscalizable.  Verbi gratia, la potestad jurisdiccional, que hace que los jueces decidan sometidos al imperio de la ley, y que cuyas decisiones se adoptan en interés del tercero que demanda justicia, y en interés del orden público.

En consecuencia, deberá prevalecer el interés del menor en cuanto al análisis y oportunidad de las decisiones del progenitor.  Siempre deberán ser fiscalizadas dichas acciones, a las circunstancias concurrentes en el momento de ser adoptadas.

En todo caso, deberán ser supeditadas a la proporcionalidad, razonabilidad y moderación en su ejercicio.  La fiscalización de estas acciones deberá hacerse a través de un control externo, similar al de los Tribunales de apelación o casación, comprobando la razonabilidad, idoneidad, y proporcionalidad de la concreta decisión, dadas las circunstancias concurrentes.  No habrá que analizar tanto el cómo debió haber actuado, o si no hubiera sido más correcta otra forma de actuar; debiendo centrar el control en la concreta acción adoptada; y que está, aún no siendo la idónea o más previsible, está o no dentro de unos parámetros razonables en relación al fin último que lo fundamenta: el beneficio del menor.  No existe un límite objetivo.  Sino que deberá estarse al caso concreto.

Corregir significa, en la acepción que aquí nos interesa y según el Diccionario de la Lengua, advertir, amonestar, reprender, conceptos que suponen que el fin de la actuación es conseguir del menor que se porte bien, apartarse de una conducta incorrecta, educarle, en definitiva.

El término de corrección ha de ser asumido como sinónimo de educación, con referencia a las connotaciones que conforman de forma intrínseca cada proceso educativo, no pudiéndose considerar como tal el uso de la violencia para los fines educativos, por un lado por la primacía que el ordenamiento jurídico atribuye a la dignidad de la persona, incluso el menor, que es sujeto y titular de derechos.  Por otro porque no se puede perseguir como meta educativa un resultado de desarrollo armónico de la personalidad, sensible a los valores de paz, tolerancia y convivencia utilizando un medio violento que contradice dichos principios.

Se plantea también la posibilidad de que pueda concurrir una eximente de responsabilidad criminal en este supuesto.  Las violencias físicas constitutivas de infracción penal no pueden ser admitidas como algo digno de ser incluido en la circunstancia eximente invocada.

La STS 578/2014, de 10 de julio, señala en relación al derecho de corrección, que “la represión ante una eventual desobediencia del menor nunca puede justificar el uso de la violencia que el acusado ejerció, ni admite, bajo ninguna óptica, considerar esa actuación orientada a su beneficio”.

Con lo dicho, debemos considerar que todo uso de la violencia, en cuanto a violencia física, que exige contacto físico, resulta constitutivo del delito del artículo 153.2 CP relativo a la violencia doméstica, y que no resulta una conducta atípica, ni resulta beneficiaria de una eximente dentro de un deber de corrección.

Diríamos en sentido contrario, que si logramos justificar que de forma objetiva, que la acción del progenitor está dirigida al beneficio del menor, aunque a éste no le guste, sí estaríamos ante una acción extramuros de la protección del código penal.  Pero resultaría extremadamente difícil conseguirlo cuando analizamos una acción que conlleve violencia física.

 

SUPUESTOS ATÍPICOS

En algunos supuestos como una simple e inocua bofetada, un cachete, un azote, un estirón de pelo, realizados en un determinado contexto, en una situación aislada y puntual, un sector de Audiencias Provinciales consideran que no debería tener relevancia penal por vía del concepto dogmático de “insignificancia” de la acción.

Sin embargo deberá estarse al caso concreto.  Éste deberá cumplir con exigencias que en palabras del genial Emilio Calatayud, y que seguramente se desprende de la máxima de Aristóteles, colmen las siguientes exigencias: “Cualquiera puede enfadarse, eso es algo muy sencillo. Pero enfadarse con la persona adecuada, en el grado exacto, en el momento oportuno, con el propósito correcto, eso, ciertamente no resulta tan sencillo”.

 

TIPO PENAL

Estudiamos el artículo 153.2 CP que dispone que; fuera de los casos del artículo 153.1 CP, que regula la violencia de género, que también puede resultar doméstica, pero cuya calificación es más específica; si la víctima fuera una de las previstas en el artículo 173.2 CP, que se refiere a quienes forman parte de la unidad convivencial del agresor; será castigado a una pena de prisión de tres meses a un año, o TBCs de treinta y uno a ochenta días y, privación de derecho a la tenencia de armas por un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez lo estime adecuado al interés del menor inhabilitación del ejercicio de la patria potestad […] de seis meses a tres años.

La acción: “El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión”.

El párrafo tercero describe un tipo agravado en el que la penalidad será la mitad superior de la pena básica, y que exige como elementos del tipo agravado que “se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena […] o medida cautelar o seguridad de la misma naturaleza”.

El párrafo cuarto prevé un tipo atenuado en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

El tipo penal, tiene por objeto la protección de las acciones que antes constitutivas de falta del 617 CP -agresiones o maltratos de obra que no son delito del artículo 147 CP- su protección se eleva al rango de delito, por encima del delito básico de lesiones que requiere tratamiento médico quirúrgico.  La reforma eleva la protección, y por tanto define como de mayor gravedad los delitos dentro de este ámbito.  La reforma, eleva el reproche a estas agresiones, o maltratos de obra sin lesión, que se llevan a cabo por razón de la relación del agresor con la víctima.  Sin embargo, se hecha en falta una agravación proporcional en el resto de delitos del mismo título.  No resulta más grave el tipo básico del artículo 147 CP por razón de esa misma relación; ni tampoco en los casos del tipo agravado del artículo 148 CP.  No parece que la agravación de la reforma se plasme de forma proporcional en los distintos delitos de la misma naturaleza.  Hablamos de la reforma de la LO 1/2004, de 28 de diciembre.

La reforma tiende a reforzar la protección del bien jurídico en estos casos, lo que va en sentido contrario de la posibilidad de excluir de la protección penal a este tipo de actitudes que antes la sociedad consideraba leves.  Es por eso que cualquier agresión física que conlleve violencia, incluso de baja intensidad, supone una acción que deberá ser subsumida en el tipo penal del artículo 153.2 CP.  Si acaso, por las circunstancias podrá ser encuadrada en el párrafo cuarto, que recoge un tipo atenuado.  Cualquier otra interpretación de la norma vaciará de contenido la  actual regulación.

La violencia doméstica habitual, protege la paz familiar.  Protege un bien jurídico de carácter colectivo.  La acción supone una pluralidad de acciones tendentes a un mismo fin, y ejecutadas como un hábito, que debe ser sostenido en el tiempo, que provoquen un clima de violencia dentro de la unidad convivencial.  Al proteger un bien jurídico distinto, si bien próximo, la jurisprudencia, y la ley, en el artículo 177 CP, prevé que deberá castigarse por separado cada hecho, exigiendo una aplicación del concurso real de delitos, que sume cada hecho como autónomo.  Al efecto, mi artículo que desarrolla este tipo penal de violencia habitual https://ogueta69.wordpress.com/2016/05/28/maltrato-habitual-articulo-173-2-cp-doctrina-ts/

En mi lugar de confinamiento, de la ciudad de Vitoria-Gasteiz a 4 de abril de 2020, cumpliendo con mi tercera semana de aislamiento.

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