DELITO DE VIOLENCIA DE GÉNERO: REQUISITOS DEL TIPO PENAL


El Tribunal Supremo acaba de dictar una Sentencia del Pleno Jurisdiccional con número 677/2018 de 20 de diciembre STS Pleno 2ª 677-2018 (Pon. Excmo. Vicente Magro Servet) en el que fija su doctrina en relación al tipo penal del artículo 153 CP en sus versiones de: violencia de género y violencia doméstica, que se sale de la interpretación hasta ahora marcada, y que no puede quedar exenta de polémica.  En este artículo me referiré únicamente a la violencia de género del párrafo primero.  Si bien la resolución también se refiere al párrafo segundo en relación a la violencia doméstica.

La nueva interpretación de la mayoría de la Sala Segunda, y que marca el rumbo de las Sentencias que en adelante se plantéen en los Juzgados inferiores en relación a qué exige concretamente el tipo penal para que un hecho sea considerado delito, y qué queda fuera de las exigencias del principio de legalidad.  Este principio exige de la Ley penal que se concrete como lex previa, scripta et stricta.  La Ley debe ser vigente previamente al hecho que prohíbe, debe expresarse en forma escrita -lo que excluye la costumbre como fuente de derecho penal-, y debe interpretarse de forma estricta -según lo que la literalidad del precepto expresa-.

LO QUE DICE LA LEY

El artículo 153.1 CP dice así: El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, […] será castigado con la pena …

Los elementos objetivos del tipo penal serían: la agresión o maltrato de obra, la no causación de lesión que requiriese tratamiento médico quirúrgico, y la relación de pareja, actual o pasada, entre el agresor y la agredida.

El elemento subjetivo del tipo penal exigiría, por ser un delito doloso, el conocimiento por el agresor de esos elementos objetivos, y la voluntad de llevar a cabo dicha conducta prohibida por el tipo penal.

Por supuesto, de la lectura literal del tipo penal se extrae sin esfuerzo que el agresor debe ser necesariamente una persona de sexo masculino y que la agredida debe ser una mujer.  En este caso el tipo penal no utiliza el masculino genérico cuando comienza diciendo El que…  Y en cuanto a la víctima, el uso del femenino excluye obviamente a los varones.

TESIS DEL TC QUE JUSTIFICARÍA EL TRATO DESIGUAL DEL DELITO

La interpretación que con esta resolución se cambia exigía, en aras de cumplir con la Sentencia del Tribunal Constitucional STC 59/2008 que resolvía una cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo que aquí estudiamos, que consideraba que el precepto cumplía las exigencias constitucionales del principio de igualdad en la Ley del artículo 14 CE.  La más que alambicada Sentencia del Alto Tribunal venía a decir que el legislador se apoyó en la existencia secular de una relación asimétrica de dominación que había venido históricamente situando a la mujer en un rol de inferioridad, sometida a una dominación del hombre, quien se situaba en una posición de dominio contraria a la dignidad de la mujer, y que el legislador, en este contexto, venía a establecer una especie de “rendición de cuentas” por tal histórica dominación, considerando dichas agresiones como merecedoras de un especial reproche penal, carente de sentido en relación a esa misma conducta si era llevada a cabo por una mujer frente al hombre.  Es pues, en este contexto, en el que se enmarca la acción del legislador, y la que justifica la aparente desigualdad que la Ley comporta por razón del sexo de los sujetos activo y pasivo.  Los votos particulares son buena prueba de que la decisión del Alto Tribunal no estaba exenta de polémica interna.  Para que nos entendamos, la Sentencia no declaraba la constitucionalidad del artículo 153.1 CP.  Más limitadamente resuelve la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad planteada.  Parece lo mismo, pero no lo es.  En realidad viene a decir que, entendido en ese contexto de dominación al que se refiere, el precepto no vulnera el principio de igualdad del artículo 14 CE.  Lo que a sensu contrario supone que fuera de dicho contexto el precepto sería contrario a dicho principio, y obviamente a la Constitución.  De esta manera dicta una resolución especulativa que reconoce diversas interpretaciones del precepto cuestionado, de las cuales, resultan acordes con el principio rector de los derechos y libertades; aceptándose como posibles otras interpretaciones ajenas a dicho contexto de dominación, las cuales no tendrían acomodo en la Carta magna.

EL PROBLEMA QUE SURGE DE LA DOCTRINA DEL TC

Con ese antecedente, se planteaba un problema básico: el Tribunal Constitucional es el máximo intérprete de la Constitución; pero el máximo intérprete de la legalidad es el Tribunal Supremo.  Si nos preguntamos quién fija la interpretación, de entre la posibles, de lo que la Ley dice, la respuesta es clara: el Tribunal Supremo.  Por ello, el Tribunal Constitucional dejaba en manos de la interpretación que diera en su momento el Tribunal Supremo la conformidad o no del precepto penal con la Constitución.  De interpretar el Tribunal Supremo que el precepto penal recogido en el artículo 153.1 CP no exige contexto alguno de dominación del hombre sobre la mujer, dicha aparente desigualdad del tipo penal en relación al sexo de los sujetos no estaría justificado, tal y como la Sentencia del Tribunal Constitucional señalaba como motivo por el que decidió desestimar la cuestión de inconstitucionalidad.  Lo curioso de todo es que el Tribunal Constitucional vino con su sentencia a sugerir al Tribunal Supremo cómo debía interpretar la Ley para que fuera conforme con la Constitución, y que quedaba en manos del Tribunal Supremo que el precepto legal deviniera inconstitucional.

INTERPRETACIÓN INICIAL DEL TS

Ante esta disyuntiva, el Tribunal Supremo, asumió como razonable la tesis que el Tribunal Constitucional le venía “vendiendo” como “la buena”.  Lo que llevó a interpretar el tipo penal dentro de dicho contexto de dominación del hombre sobre la mujer que exigía el TC como justificación de la aparente desigualdad de trato por razón de sexo en el Auto del Tribunal Supremo de la Sala 2ª de 31 de julio de 2013 (rec. 20663/2012).  Según esta interpretación del tipo delictivo recogido en el artículo 153.1 CP, además de los elementos objetivos y subjetivos referidos antes, se incluía la necesidad de que dicha acción estuviera contextualizada en el marco de dicha relación de dominación machista.  No se exigía una prueba concreta para dar por bueno el encuadre de un hecho dentro de dicho marco, sino que bastaba con que se percibieran los hechos dentro de las actitudes típicamente propias de dicha relación de asimetría, sin que se haya requerido nunca que el ánimo del hombre fuera el de dominar o someter a la mujer.  De alguna manera, bastaba con que la actitud subsumible en el delito de violencia de género fuera una actitud típicamente machista, sin que fuera necesario que éste fuera consciente de que dicha actitud tuviera como móvil, u objetivo el de dominar concretamente a la víctima.  Más que requerirse una prueba del contexto machista, venía a excluir las actitudes que se acreditaran ajenas a dicho marco de dominación, estableciendo casi una presunción de que dicho marco de dominación está siempre presente en las agresiones de un hombre a una mujer que es su pareja o expareja.

En los casos en los que la agresión se produce en un marco o contexto entre iguales, quedaría excluida dicha conducta como subsumible al delito de violencia de género.  Por ejemplo, en los casos en los que existan agresiones mutuas, en las que no se constate desproporción alguna en relación a la entidad de las agresiones, o cuando la agresión se iniciara por la mujer al hombre y que éste respondiera con una violencia física inferior a la recibida por aquella, serían casos en los que la conducta no estaría enmarcada en el contexto que el TC exigía, y por ello, sería atípica en relación a este tipo penal.

EL CASO CONCRETO

La Sentencia de la discordia analiza precisamente unos hechos probados en los cuales en el marco de una discusión intrascendente ella le golpea a él con un puñetazo en la cara, a lo que él responde con una bofetada a ella con la mano abierta, y que recibe como respuesta una patada de ella a él, todo sin desarrollarse lesión alguna, y sin que ninguno de los dos denunciara al otro por estos hechos.  La Sentencia de instancia absuelve a ambos por considerar que las conductas no se enmarcan dentro de contexto alguno de dominación, sino que son acciones que se producen entre iguales, y por ello, sin que exista constatación alguna de relación asimétrica de poder por ninguno de los contendientes.

INTERPRETACIÓN DEL TS DEL ARTÍCULO 153.1 CP

La novedosa Sentencia del Tribunal Supremo estima el recurso presentado por el Ministerio Fiscal, y casa la Sentencia de la Audiencia Provincial, que había confirmado la absolución inicial, por entender que de la lectura literal del tipo penal recogido en el artículo 153.1 CP no se desprende en absoluto exigencia alguna de que los hechos se produzcan en contexto alguno.  Y lo cierto es que en esto tiene toda la razón.  El precepto nada dice, ni someramente, en relación a la necesidad objetiva de ningún ámbito contextual para que los hechos sean literalmente encuadrables en el delito de violencia de género.  Ciertamente, no parece razonable exigir el cumplimiento de un elemento objetivo del tipo penal que no conste de forma previa, escrita y estricta.  Claro que no.  Y sin duda, esta interpretación fija con total fidelidad lo que el texto legal, en la literalidad de sus palabras, recoge.  Ningún reproche podemos hacer en relación a que la interpretación de la Ley, que como hemos dicho, corresponde al Tribunal Supremo, sea esta que la polémica sentencia refleja.  No cabe discutirle al TS cómo debe interpretarse la ley penal, y qué elementos objetivos y subjetivos se exigen para que los hechos tengan encuadre en el delito concernido.  Si antes hubo discusión, es el TS quien la zanja, fijando doctrina, instaurando seguridad jurídica y garantizando el principio de igualdad ante la Ley.

Sin embargo, dicho esto, debemos comprobar también si dicha nueva interpretación cumple con las exigencias del principio de igualdad en la Ley.  Esto es, si la ley, así interpretada, es conforme con la Constitución, o si la ley infringe en su redacción dicho principio.  Una cosa es la igualdad ante la Ley, que conlleva que a todos se aplique de forma igualitaria; y otra, que la propia Ley trate de una forma discriminatoria a las personas por razón de sexo.  ¿A qué me estoy refiriendo?  Pues, sencillamente a que deberá revisarse nuevamente por el Tribunal Constitucional la constitucionalidad o inconstitucionalidad del artículo 153.1 CP interpretado tal y como la nueva sentencia del TS fija como criterio a seguir.

la Sentencia mayoritaria considera ajeno a la literalidad del tipo penal, y por tanto, no exigible, la acreditación de contexto alguno de dominación machista.  Consideran que no puede serle exigido al sujeto activo, al agresor, dolo específico alguno.  El dolo específico se referiría al ánimo concreto de buscar con la violencia ejercida el sometimiento de la mujer y el ánimo de querer tratar a la mujer como alguien inferior.  En definitiva, consideran que es delito de violencia de género cualquier actitud de maltrato de obra cometido por un hombre sobre una mujer, siempre que se acredite la existencia presente o pasada de relación de pareja.  Incluso aun acreditando que la relación concreta de la pareja esté asentada sobre principios de dominación del hombre por parte de la mujer, cualquier maltrato de él hacia ella sería considerado necesariamente como violencia de género.

La verdad es que, quienes opinamos que el precepto legal es claramente inconstitucional por vulnerar el principio de igualdad, tenemos hoy, con esta nueva interpretación del precepto por el Alto tribunal, más claro que teníamos, tenemos y tendremos razón.  Que nos la reconozcan o no, en principio, igual da 😉

EL VOTO PARTICULAR DISCREPANTE

Mi opinión, viene a coincidir con la de los firmantes del voto particular dictado por el Excmo. Miguel Colmenero Menéndez y suscrito por los Magistrados: Alberto Jorge Barreira y Carmen Lamela.  Concretan en defensa de su tesis, que de ninguna manera se pretende exigir dolo específico alguno, tal y como vienen a señalar.  Dado que la contextualización de la conducta dentro del ámbito de dominación del hombre sobre la mujer es un elemento objetivo, y no subjetivo.  No se refiere a que dicha violencia de género tenga como objetivo o “móvil” dominar a la mujer y someterla, lo que supondría adicionar un elemento subjetivo en relación a la intencionalidad del hombre en relación al acto concreto de maltrato.  Sino que la exigencia, que venía exigiendo la resolución del TC, supone la constatación de un elemento objetivo: que el contexto en que se produzca el maltrato sea típicamente propio de una actitud machista.  Desde luego, la tesis del Tribunal Supremo cambia la interpretación del delito, pero no en cuanto a dejar de exigir ese dolo específico que dice no puede ser exigido.  Nunca ha existido interpretación alguna en ese sentido.  Nunca se exigió ese dolo específico.  Huelga referirnos a todos los requisitos que no son exigibles dentro del delito, pues obviamente serían infinitos.  Serían concretamente todos los que no están recogidos y previstos en el texto legal.

Dicho esto, seguramente habría quien en mis palabras vería un claro animus dominandi de un claro exponente de la cultura patriarcal.  Seguramente, de estos… y estas, me libre, porque no resultan del perfil del que “aguanta” doctrinas que difieren de la suya, y no dudo, habrán cesado en la lectura del artículo antes del final del primer párrafo.  Menos suelen necesitar para asumir el derecho a comentar la totalidad de lo expuesto.  A quienes cumpliendo dicho perfil estén leyendo estas palabras, animo a recordar el nombre de mi blog.

En la ciudad de Vitoria-Gasteiz, sede de una de las Audiencias Provinciales que han mantenido la “caprichosa” tesis de exigir el contexto que el Tribunal Supremo considera irrelevante, a 2 de febrero de 2019.

P.D. No tiene por qué el Tribunal superior ser titular de ese superior criterio al que humildemente sometemos el propio.

P.D. Resulta obvio augurar que con la tesis que el TS fija los delitos de violencia de género van a incrementarse estadísticamente.

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2 comentarios sobre “DELITO DE VIOLENCIA DE GÉNERO: REQUISITOS DEL TIPO PENAL

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