DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL: ¿NECESITA REFORMA?


Surge cada poco tiempo la recurrente necesidad de reformar el Código Penal.  Eso parece pedir la sociedad en general, y así lo deben percibir los políticos gobernantes “de turno”, para ipso facto anunciar a través de los medios de comunicación la solución a las “injusticias” que un caso concreto parecen haber producido a la opinión pública.  Este barómetro penal sobre el nivel -de aceptación popular- de esta legislación lleva siempre, de cuando en cuando, a reformas trasnochadas, improvisadas y a “golpe de titular”, para sosegar a los votantes.  Estos últimos son, somos, el oscuro objeto de deseo de todos lo políticos, y sobre todo, de los gobernantes impulsores de estas reformas. La legislación penal es, sin embargo, una de las más importantes del Estado, entendida como “Constitución negativa”, enumera todas las conductas que las personas NO tenemos derecho a hacer. Prohibición que conlleva una consecuencia -la pena- para quienes hicieren, a pesar de ello, lo expresamente prohibido.  En general, se recogen los hechos más graves.  Los que, de verdad, suponen una actitud que quiebra el Orden Público y la Paz Social a que se refiere el artículo 10.1 CE.  Pero, más graves ¿para quién?  Pues para el Estado, que está formado por todos nosotros, y que a través de nuestros representante en las Cortes Generales, se dedican a esa labor de legislar, de acuerdo con su concreta política criminal, y de alguna manera, con el sentir general de la sociedad.  Sin embargo surge una duda: ¿Cuál es el sentir general de la sociedad en relación a estos temas?  La respuesta es fácil en algunas ocasiones de contestar, más difícil en otras.  Importante es también la dimensión espacio-temporal.  El sentir mayoritario cuándo.  Porque resulta extremadamente complejo hacernos una idea de dicho sentir en determinados momentos en los que la sociedad “acusa el golpe”, en forma de una especial alarma social creada, no tanto por una decisión judicial concreta, como por la comisión de un delito especialmente grave y muy mediático, y que aun siendo excepcional (menos mal) y ser un caso puntual, se ve potenciado con la inestimable “colaboración” de los medios de comunicación, que llevan a que la sociedad en ese momento y sobre ese tema, que está “de moda”, tenga una visión atropellada, sesgada, limitada y poco formada de cómo están las cosas.  Sin embargo, este es un país donde todo el mundo quiere decir su opinión.  Como si a los demás tuviera que interesar.  Y nadie quiere dejar de opinar, incluso de lo que no sabe, para impedir así el riesgo de que a uno lo tomen por idiota, por el hecho de no haber opinado sobre algo que es noticia desde hoy mismo, desde hace unas horas, semanas y como mucho unos meses.  Olvidándose luego la sociedad de aquello que siempre ha sido, es y será igual de importante, y que mientras permanece durmiente, sólo es debatido ya entre los especialistas en la materia.  Eso sí, un debate, que volverá a su estado inicial de sosiego, de calma, de reflexión, de crítica constructiva, y en definitiva, al momento adecuado para poder medir el nivel de la legislación penal vigente en el momento.

Pues en este caso “la moda” recae en los delitos recogidos en el Código penal en el Título VIII del Libro II que se titula: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, y que se recogen en los artículos 178 al 194 CP.  La regulación actual, que trae causa de la reforma integral producida en la aprobación del Código Penal de 1995, no es fácil de entender, incluso para juristas ajenos a la materia.  Tal dificultad de entendimiento no estriba en su deficiente regulación.  No es que sea una mierda de regulación, que nos llevaría a preguntarnos, cómo es posibles que esté ahí, y quién la ha puesto ahí, y por qué no se ha reformado antes.  Preguntas que nos haríamos si las voces de los políticos de turno tuvieran razón en cuanto a que la regulación de estos delitos está tan mal que hay que cambiarla ¡YA MISMO! de la noche a la mañana.  Como si no tuviera un antes, un origen, y una trayectoria larga en el tiempo.  Sin perjuicio, claro está, de multitud de reformas y reformas del articulado inicial aprobado en 1995, pero que mantiene la esencia de la regulación fijada en su día, y que no parece necesario alterar.  Si a alguien le corresponde responder de una deficiente regulación de la legislación penal es sin duda al legislador, que como sabemos, está compuesto por, nada más y nada menos, que LOS POLÍTICOS.  Los Jueces y Tribunales no dictan las Leyes.  Sin embargo, sí están sujetos y sometidos a su literatura.  Por lo tanto, si queremos colgar a alguien, alcémonos contra los políticos.  Culpables ellos sólos, y todos por representación, de las leyes de que nos hemos dotado.  No llevamos desde 1995 desprotegidos de este tipo de delitos, hasta que el día del caso de “La manada”, nos hemos dado cuenta de que la legislación es “una mierda”.  Como si llevaramos en babia veinte años, y de pronto nos hubiéramos dado cuenta de que todo está muy mal, y que cómo hemos podido aguantar tanto tiempo con reformas muy puntuales, pero nunca estructurales de la regulación.  ¡Eso sí que tendría delito!

El gobierno, y la retahíla de inconscientes, que buscan amansar a la opinión pública, con reformas express, poco reflexivas, y en nada meditadas.  Vamos, se busca ganar o no perder votos.  Eso parece que es lo que importa.  Puede parecernos mal.  A mi así me lo parece.  Pero, lo cierto, es que en este país, no es rara avis encontrarse con individuos y/o colectivos, que no parece ver las cosas, sino por su personalísimo filtro y visión interesada.  Sin ir más lejos, a otros, les importa más vender periódicos, que transmitir ideas y opiniones, que informen, no ya cosas veraces, sino noticias y artículos de opinión, que lleven al español medio a hacerse una veraz representación de la realidad.  No es tanto, decir cosas que no son directamente mentira; como decir cosas que lleven al lector a una idea, que en general, y globalmente obtenida, que se corresponda en la mayor medida posible con la realidad.  De lo contrario, seguirá habiendo tantas opiniones, como ignorancia en la “marca España”.

Se lanzan titulares: “VAMOS A REFORMAR EL CÓDIGO PENAL”, pero no se lanzan ideas, ni se concretan los titulares que llenas las ruedas de prensa, informativos y los periódicos.  ¿Cómo van a concretar tales cosas que dicen sin pensar?  Tan es difícil, que como es evidente, no es posible dar, ergo, el titular no acaba siendo sino eso: ¡un postureo!

Las hay peores.  Que sí concretan, y dicen barbaridades tales, que uno se pregunta, si lo que está leyendo es EL MUNDO TODAY, y desgraciadamente resulta que no.  En estos casos, vuelve a ser mejor no decir nada.  Apartarse de ese impulso irrefrenable de tener de decir tonterías, y que nos escuchen, que nos recuerda al tan clásico y españolísimo discutidor de café, con sus tópicos fáciles y sus razonamientos refraneros.  Seamos serios.  El tema lo es.  Menos manifestarse, y más saber qué hay que manifestar.  Mucha crítica sí, pero igual ha de intentar, ser constructiva.  Si se critica, sin que ésta sea constructiva, estamos asumiendo y diciendo implícitamente, que NO TENEMOS NI PUTA IDEA DE CÓMO PODRÍAMOS SOLUCIONAR LOS PROBLEMAS QUE CRITICAMOS.  Lo que asumimos, en definitiva es, nuestra incapacidad.  Para aportar posibles soluciones.  Pero lo que es más grave: de pensar en cuáles podrían ser dichas soluciones, buscando ideas, reflexionando y, en definitiva, aportando algo a este mundo.

¡Como suelo, me voy a mojar!  Después de hacer un pequeño estudio, para redactar este artículo.  Aplicándome el cuento, ¡claro está!  Y después una reflexión en relación a la regulación actual, a los fallos que veo en ésta, a la realidad social del momento -según yo la percibo- y mi personal política criminal, aquí dejo lo que considero debería cambiar, para acomodarlo a lo que la sociedad quiere.  No a lo que la sociedad parece que quiere.  O lo que la sociedad cree querer.  Ahí van los cambios que creo que sería interesante hacer y que adecuarán y modernizarán la regulación penal por estos delitos tan graves.

1.- Quedaría igual que hasta ahora la estructura general de la regulación actual del Título VIII.  Es mejor, siempre, por evidente seguridad jurídica, no modificar aquello que funciona, y sobre lo que hay Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo.  Por tanto, sólo cambiaría lo que sigue, y de la manera que sigue.

2.- En el artículo 181.2 CP Se recoge el principal error, en mi opinión, de toda la regulación.  Dentro del tipo penal de los abusos sexuales, dice así: A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idóneas a tal efecto.

No se entiende que quien dolosamente, y a sabiendas, con una directa intención de anular la voluntad de la víctima de la que se pretende abusar, se le suministre cualquier droga, con la intención final de poder abusar de ella sexualmente, evitando la mucho más grave condena por el delito de agresión sexual.  Lo primero que debería distinguirse dos supuestos bien distintos:

a) cuando se abuse sexualmente por quien se aprovecha de una situación no buscada, y de la que sin embargo sí decide aprovecharse.  Prevalerse.  Es, en definitiva, un tipo o modalidad del delito recogido en el artículo 181.3 CP y que hoy, deberíamos todos conocer, dado que es el delito por el que fueron condenados los “famosos” sevillanos en las fiestas de San Fermín de 2016.  Si no se sabe de memoria qué delito en concreto es, no pasa nada.  Lo voy pongo expresamente.  Pero, hágase mirar quien no lo conozca, dado que cuántas veces ha debido opinar sobre el tema, sin tener conocimiento siquiera del delito concreto que fundamentaba la condena de aquellos.  Se trata del delito de abuso sexual cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. Para que se entienda fácil: Sí que hay consentimiento, pero éste está viciado -forzado, si se quiere- por cualquier relación de superioridad, siempre que sea manifiesta, y que limite dicho consentimiento, mostrando la víctima un consentimiento que realmente no daría, de no existir tal desequilibrio de poder.  Sería el caso en el que la víctima está en un estado etílico de tal entidad, que le afecte a su libre y consciente proceso de toma de determinación que le lleva a consentir, pero sólo porque no sabe muy bien lo que hace.  Este supuesto en el que el agresor no busca deliberadamente la situación de inconsciencia de la víctima, lo mantendría en donde está, con la pena que actualmente tiene.

b) cuando quien pretende atentar contra la libertad sexual de una víctima, le suministre sustancias de forma previa, consciente y con intención de provocar en aquella un estado de anulación de voluntad del que pretende aprovecharse, y acaba acaba haciendo con la consumación del delito.  Se trata en este caso, de algo mucho más grave y peligroso para el bien jurídico protegido.  De un lado, se da una estrategia que planea el delincuente, que conlleva un mínimo de premeditación, de una ejecución elaborada, que tiene varios objetivos evidentes: impedir una respuesta defensiva de la víctima -concurriendo alevosía- y, evitar una más grave tipificación del delito por agresión sexual del artículo 179 CP, en el caso de que la víctima presentara oposición, de no estar privada de voluntad.  Oposición que se busca y evita, precisamente por la suministración de la sustancia concernida.  La peligrosidad en este caso es evidentemente más reprochable, y por tanto, debería tener una respuesta penal más contundente.  Es además una conducta de carácter pluriofensivo, dado que se afecta la salud de la víctima, bien de forma temporal -en todo caso-, bien de forma más extendida en el tiempo -si se producen complicaciones-, bien consecuencias permanentes -rara vez-, en relación con el bien jurídico de la integridad e indemnidad física y/o psíquica.  Ciertamente, esto debería ser considerado VIOLACIÓN.  Así de claro.  La pena, debería elevarse automáticamente a la establecida para el artículo 179 CP al trasladar a este artículo este supuesto concreto recogido actualmente en el artículo 181.2 CP.  Aquí me sumo a cantamañanas como “el coletas” de demás populismos que hablan por hablar.  En este caso, hay razones de peso, que llevan a que en Justicia, sería más proporcional la tipificación de este segundo supuesto de intoxicación de la víctima, con igual gravedad que el mismo delito cuando medie Violencia.  Debemos tener claro, que drogar a alguien para dejarle inconsciente es en sí mismo un uso evidente de un medio violento, a afecta a la integridad física, y que sorprende, que esté tipificado sólo como abuso sexual.

3.- En relación a la calificación del delito con el concepto de: VIOLACIÓN.  Es la cuestión que en principio se discute, o critica, o vocifera como de “evidente” injusta regulación del Código penal en la materia que aquí estudiamos.

Lo primero que debe quedar claro, es que el hecho de llamarlo delito de violación, o llamarlo de otro modo distinto, no resulta de especial relevancia a nivel jurídico.  Y es que, la Ley penal se compone de una primera parte del tipo penal, en el que se describe un comportamiento humano; y seguidamente, el rango de pena que le corresponderá a quien la cometa, a pesar de su tipificación -prohibición-.  Si llamamos a todo violación, en realidad no cambia nada.  Por ejemplo, se condenaría a una persona por un delito del artículo 379 CP por un delito de violación y conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas; y en el caso del Process se les juzgaría por un delito de violación y rebelión por los hechos que se les ha juzgar en el juicio oral que comienza en enero del año que entramos.  Y los carteristas serían condenados por un delito de violación y hurto de la cartera que hayan sustraido en su caso.  Cómo le llamemos no es tan importante, sino cuánta pena le corresponde a qué actitud, de qué gravedad.

La proporcionalidad, que es principio general del derecho y más estrictamente del derecho penal, deberá siempre presidir todo lo relativo a este derecho y al proceso penal.  En este sentido, la Ley penal deberá ser proporcional en un doble parámetro:  en relación a la gravedad del hecho en relación a la gravedad de la pena que conlleve; y a la proporcionalidad entre esta relación y el resto de los delitos del sistema penal del Estado español.  Lo que nos llevaría a un tercer parámetro, en relación a la proporcionalidad en relación al derecho comparado: a la proporcionalidad, o más bien, a la equiparación, “de los delitos y las penas” (imprescindible libro del Marqués de Beccaria) de nuestro estado, en relación con los del entorno más cercano.  Normalmente, en relación a los Estados Miembros del Convenio de Europa de Derechos Humanos, con los que compartimos el TEDH.

Las penas, en relación con la gravedad de los hechos que se recogen y describen en el Código Penal vigente, están perfectamente reguladas, y no creo que necesiten de elevación ni minoración alguna.  En síntesis, para quien no lo sepa, las penas van, desde la mínima: Un año de prisión o Multa de dieciocho meses (unos 3,5k pavillos de nada, dicho a ojo); hasta los quince años de prisión para los casos más graves.  Vamos, que las penas van de entre el mínimo, a parte de la multa, que nunca he visto imponer: de un 1 AÑO DE PRISIÓN, hasta el máximo por un sólo delito de unos 15 AÑOS DE PRISIÓN.  Existiendo a través de toda la regulación, protección mayor y menor entre dichos límites de las conductas, que abarcan toda esa amplia horquilla penológica, y que requiere de una proporcionalidad entre todos y cada uno de los distintos tipos penales, que les permita encajar de forma que no friccionen ni por exceso, ni por defecto, y sin dejar ámbito alguno a la impunidad, que no se ve por ningún lado.

Pues sí, en relación a la calificación de DELITO DE VIOLACIÓN, podría perfectamente, y sin problema alguno, reformarse la regulación en el sentido de incluir los delitos recogidos y reconocidos en los artículos 181.4 CP y 182.2 CP; 183.3 CP; manteniendo el tipo penal del artículo 179 CP que recoge expresamente ese término.  Para que se entienda más fácil: que serán castigados como reo violación a la pena, que corresponda en cada artículo, los que cometieren este tipo de delitos contra la libertad e indemnidad sexual Cuando el abuso, o agresión, consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Así todos contentos.  Parece más fácil de lo que era.  O por lo menos así lo veo yo.  ¿Habré caído en el error que venía criticando a los demás de hablar inopinadamente con bases jurídicas que beben del arte de la improvisación?  Quizás sí.  Pero me ha llevado un buen rato llegar hasta aquí.  Espero que de algo haya valido.  A mi me ha valido.

Un saludo y gracias a los “masocas” que llegáis hasta aquí.  Incluyo a los que leéis en “vertical” una línea de cada párrafo.  Para vosotros intento acertar en el subrayado.  Demostráis, en cualquier caso, interés, al molestaros en darle en tantas ocasiones a la rueda de vuestro ratón.  Un abrazo a todos, y Feliz Año a todos.  En Vitoria-Gasteiz, una mañana, tarde, y casi también me ha dado la noche, de un 30 de diciembre de 2018.

P.D. Mis finales me recuerdan al final de los títulos de crédito de los Simpson, en los que siempre acaban Homer, Marge, Lisa, Bart y Magi en el sofá del salón de su casa, pero siempre de forma distinta.  Como decía Eduardo Chillida, el mar, siempre igual, siempre distinto.   Incluso Rafaél Alberti decía algo parecido en su poema Marinero en tierra: El mar, la mar, el mar…

P.D. Dado que es un artículo de reforma del Código penal, y bien sabemos que aunque ahora se reforme, se volverá a querer reformar en año y medio, tras otro asunto mediático, por ello, procedería activar el sistema por el que le informaban al Inspector Gatchet sus misiones secretas.  Este mensaje se autodestruirá en 5, 4, 3, 2, 1…

 

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s