LA VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA DE LA VÍCTIMA DEL DELITO


Es un conflicto muchas veces expuesto, que cuenta a día de hoy, con una Jurisprudencia del TEDH y del TC que ha venido a resolver numerosas veces acerca de cómo ponderar los derechos legítimos en juego que friccionan y chocan en el proceso penal en relación a lo que se conoce como la victimización secundaria de las víctimas de delitos graves que se ven sujetas a un proceso penal que necesita de ella para obtener el material probatorio de carácter incriminatorio que permita sustentar una condena del acusado sin que pueda producirse indefensión ni vulneración del principio de presunción de inocencia.  Lo exige el artículo 24 CE y el artículo 6 del CEDH.  Además, los Tratados Internacionales imponen en favor de los menores, especialmente cuando han sido víctimas de delitos graves, el respeto al principio general que establece el interés del menor como aquel susceptible de especial protección.

Nos estamos refiriendo lógicamente a los problemas que se plantean en relación a la proposición y práctica de la prueba personal de la declaración del testigo-víctima del delito en situaciones especiales por la condición de mayor vulnerabilidad de la víctima: en el caso de víctimas de agresiones sexuales, y especialmente en el caso de que la víctima sea menor de edad.

La solución requiere un análisis reflexivo y ponderado que excluye per se posiciones radicales y/o absolutas, dado que, siendo como dice la Jurisprudencia del TC que los derechos fundamentales no son absolutos, y en ocasiones deberán ser modulados para adecuarlos a otros intereses que cumplan con el requisito de ser, lo que llaman, un interés constitucionalmente legítimo.  Es el caso.  Ni cabe pensar en favor de los intereses de la víctima, permitiéndole “pasar” del proceso penal, y de cumplir con su obligación de aportar los elementos de prueba necesarios que puedan sustentar la prueba de cargo válida para la condena que se pretende por las acusaciones.  Ni cabe mantener en un mismo nivel de equilibrio el ejercicio del derecho a la defensa en estos casos en los que la víctima resulta ser alguien especialmente vulnerable, en relación al resto de los casos en los que la víctima, aún siendo incómodo tener que comparecer en el juicio, y tener que responder a las preguntas que le sean formuladas en relación a los hechos del pleito, no tiene esa condición personal, ni el otorgamiento de ese estatus de “especial protección” que las normas internacionales de protección de los menores ya recogen expresamente.  La Jurisprudencia soluciona el conflicto dejando claro que no existen soluciones absolutas de igual aplicación a todos lo casos, sino que habrá que estar siempre al caso concreto y a las circunstancias concurrentes para adoptar la solución más equilibrada, y en definitiva: ¡justa!

Se ha permitido tanto por la Jurisprudencia del TEDH como por la Jurisprudencia del TC, y siempre como situación excepcional, que al testigo-víctima, cuando resulte ser además un menor, se le pueda eximir del deber de acudir a declarar al plenario, siempre que se haya garantizado adecuadamente el derecho de defensa del acusado en la fase sumarial, pero imponiendo un requisito para estos casos: deberá ser visionada en el plenario la declaración sumarial del menor, que deberá constar en soporte documental audiovisual.  Con esto se intenta suplir la merma, que para la defensa supone, la no contradicción efectiva en el plenario.  Eso sí, esto no es un “comodín” que privilegia a la acusación al uso arbitrario de esta opción, sino sólo, cuando el Tribunal estime que concurren los elementos de excepcionalidad que permitan esta opción, siempre que consideren que pueda resultar beneficioso para el menor adoptarla al caso concreto, y siempre con el respeto de los principios que rigen un proceso con todas las garantías: inmediación, contradicción y publicidad.

En contra de esta posibilidad excepcional me sitúo yo. Mi posición no se alza en total oposición con esta doctrina.  Simplemente resuelvo el conflicto de distinta manera.  Por supuesto, lo ideal sería que actuara el legislador a través de la oportuna regulación legal que fije y concrete cómo debe procederse.  Mi posición, que obviamente considero superior criterio, creo que consigue la mínima afectación de los derechos en concurso y que necesariamente deben ceder en el punto de mayor equilibrio entre ellos.  Los motivos que me llevan a discrepar de considerar bastante la declaración del menor víctima en fase sumarial, sin que se produzca la efectiva contradicción en el plenario, son los siguientes:

1.- La declaración del testigo más completa y precisa es siempre la desarrollada en el plenario. En este momento contaremos siempre con el conocimiento total y absoluto de los datos necesarios para desarrollar un interrogatorio para una defensa efectiva del acusado. En fase de instrucción, muchas veces el letrado que asiste a dicha declaración es del turno de oficio, que después no va a llevar el caso, normalmente en ese momento los abogados de oficio, o incluso los particulares, no contamos con toda la prueba que formará parte del pleito; con todos los informes periciales, documentales, declaraciones de los demás testigos… y en definitiva datos que pueden impedir la formulación de las preguntas adecuadas a la defensa en fase de instrucción y que siempre lo permiten en fase plenaria.

2.- La victimización secundaria se entiende por unos efectos a nivel psicológico que la sujeción a un proceso jurisdiccional puede llegar a producir en quienes han sido víctimas de delitos de especial gravedad al tener que acudir a declarar reiteradas veces sobre el mismo hecho del delito. Y sin excluir para nada su realidad, sí debemos tener en cuenta que se refiere a consecuencias de tipo psicológico, no permanente, y que, como todo lo que entre en el ámbito de la psicología, depende de la individual capacidad de afrontamiento de cada sujeto, que será siempre distinta. Por lo tanto, debemos tener en cuenta que siempre existe el riesgo, pero que no tenemos la certeza sobre la gravedad de las consecuencias de cada caso concreto. Lo que dificulta una adecuada ponderación de los intereses en conflicto.

En este caso me voy a lanzar, voy a exponer una: POSIBLE SOLUCIÓN que creo acorde con el respeto equilibrado de todos los intereses en juego, sin que cause ningún perjuicio excesivo que permite que ambos convivan y sean protegidos adecuadamente:

I.- Lo primero, que la víctima del delito cuando tenga que declarar como testigo ante los Tribunales, lo haya SIEMPRE -salvo que se den circunstancias concretas al caso que permitan una solución mejor fuera de esta norma- en el Plenario.  Con eso aseguramos el Principio de contradicción y el de inmediación de forma efectiva. Dado que por lo menos deberá declarar en sede judicial una vez, que sea siempre en ese momento trascendental.

II.- Excepciones al punto anterior:  No es necesario el estricto cumplimiento del anterior punto en los casos en los que exista una pluralidad de testigos que puedan aportar luz sobre los mismos hechos que la víctima. En caso de que el delito se cometa con una pluralidad de testigos, no será tan importante su presencia en el plenario, y se podrá flexibilizar el criterio según las circunstancias del caso. Tampoco parece tan relevante la presencia del testigo en el plenario en los casos en los que otras pruebas de otro tipo, no personal puedan acreditar los mismos hechos que los que aportaría la víctima. En este caso, ¡cuidado! no vaya a ser, que se apueste por otros medios de prueba, como por ejemplo: un documento videográfico de los hechos, y luego resulte que al practicar dicha prueba en el Plenario no se colmen las expectativas probatorias. Pues no cabría echar mano ahora, que nos hace falta, de la declaración de la víctima para sostener una sentencia condenatoria. Porque de esta manera se produce una clara indefensión en la defensa que no pudo contradecir la declaración testifical del testigo víctima tal y como se exige en el punto I, al optar por confiar en una prueba que luego no cubrió los parámetros constitucionales en relación a ser incriminatoria, bastante, y sobre todos los elementos objetivos y subjetivos del delito por el que se pretende condenar. Estaríamos conculcando directamente el artículo 24.2 CE entendida según la doctrina pacífica y consolidada del TC. En este caso, entiendo que si se opta por prescindir de la exigencia del punto anterior deberá ponderarse antes de dicha decisión que la lectura de la declaración de la fase sumarial no será bastante para desvirtuar ella sola el principio de presunción de inocencia, sino que debería ser únicamente una prueba que siendo válida sirva para reforzar los elementos de prueba en que hemos confiado la delicada decisión de prescindir del “testigo estrella”.

III.- En relación a ¿qué cambiaría yo entonces? dado que efectivamente hasta aquí nada nuevo he aportado al proceso tal y como está actualmente regulado, viene en este punto, en relación a cómo conseguir evitar que la víctima tenga que relatar repetidas veces lo sucedido y que constituyen hechos de especial gravedad.  Pues consideró que deberemos aliviar el paso de la víctima por la fase presumarial y sumarial. Me refiero a la denuncia ante la Policía y ante el Juez de instrucción. En el caso de las víctimas menores de edad, normalmente la denuncia se formula por los padres o tutores ante la Policía, sin que ni siquiera el menor acuda a Comisaría. Esto no sucede en los casos de agresiones sexuales, donde la víctima sí acude in situ a sede policial para la formulación de la denuncia. En este caso podría bastar quizás con que la denuncia de los hechos se formule de forma sucinta, y en sus términos más relevantes, sin necesidad de que tenga que contar el relato de hechos ante el Policía un día, y ante el Juez uno o dos días más tarde. Salvo que exista algún interés investigador por parte de la Policía, que podrá determinar dicho interés el equipo instructor del correspondiente atestado, bastará con la redacción sucinta de los hechos graves que constituyen delitos graves. En fase sumarial, el Juez instructor podrá tomar declaración a la víctima-testigo, por ejemplo, sin contradicción directa de las partes, formulando únicamente Su Señoría las preguntas que considere pertinentes al objeto de esclarecer lo hechos denunciados. Eso sí, en este caso sí deberán detallarse lo más posible las circunstancias de hecho para que conste con precisión el relato de hechos. Podría desarrollarse la exploración de los menores víctima en una estancia apartada, a través de un sistema de circuito cerrado y sin presencia de las partes, estando el menor acompañado de un progenitor, de SSª, y de un Psicólogo y que sea especialista en esta materia para adecuar el impacto que el proceso pueda darse en él.  Recalco la importancia de que las preguntas se formulen por UN PSICÓLOGO EXPERTO EN MATERIA DE PSICOLOGÍA DEL TESTIMONIO. Todos los especialistas coinciden en decir que no vale sólo con que sea psicólogo, debe además ser un psicólogo especialista. ¡Que vaya artistas se ven los Tribunales! Me ha pasado, que deben pensar que como tienen la titulación de psicología, los letrados no tenemos un conocimiento extenso y técnico, por lo menos, de este ámbito de la psicología, y me encuentro con contestaciones que llaman la atención sobre los beneficios de poder proceder a una revocación retroactiva de algunos titulos universitarios. Las repreguntas podrían no hacerse por las partes, o hacerse a través del profesional de la psicología que llevará a cabo de la forma más respetuosa y protectora de esa victimación secundaria que intentamos evitar. En este momento procesal no es tan relevante la contradicción en la practica de las diligencias de instrucción. Yo personalmente suelo guardarme las repreguntas para el plenario casi siempre. Y en temas de menores, evito formular preguntas en fase de instrucción porque son prescindibles en este momento procesal. Y lo hago precisamente pensando en evitar el “ángulo agudo” que puede suponer tener que enfrentarse a las preguntas de las defensas. Espero al plenario y ¡a correr! El problema es, ¿qué pasa si luego no se respeta lo que en principio debería garantizarse siempre: el punto primero? Pues nos podemos encontrar con que la simple lectura de la declaración sumarial en el plenario no ofrece la contradicción real y efectiva que el derecho a la defensa exige.  Por supuesto, este tipo de declaraciones sumariales, bien se podrán desarrollar a solas con Su Señoría y sin la presencia de las partes en la misma sala multiusos en la que se esté desarrollando, pero eso sí: DEBERÁ SIEMPRE PROCEDERSE A LA GRABACIÓN DE LA DILIGENCIA DE DECLARACIÓN CON FORMATO DE IMÁGENES Y AUDIO, para garantizar la transparencia del acto y el adecuado control de no arbitrariedad de este tipo de diligencias que se salen del desarrollo que de ordinario tiene regulado el proceso penal para los demás casos.

RESUMIENDO: Yo simplemente tendería más a garantizar que el testigo víctima, dado que tiene al menos que declarar en una ocasión en sede judicial y además deberá hacerlo con respeto del principio de contradicción, lo más justo sería que lo hiciera en el momento estelar el proceso: el plenario; lo que además garantiza el principio de inmediación, que se vería afectado en con la otra solución.

Solucionando el mundo justo antes de irme de vacaciones a Málaga, en la ciudad de Vitoria-Gasteiz a 20 de agosto de 2018.

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Un comentario sobre “LA VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA DE LA VÍCTIMA DEL DELITO

  1. Todavia no me ha llegado nAda pero ya me dijo el policia que me llegaria.
    Me pillaron una bolsa con dos drogas diferentes (speed y canabis) y queria saber si son dos sanciones o una solamente.

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