LA DISPENSA DEL DEBER DE DECLARAR COMO TESTIGO


Nos encontramos nuevamente con un tema de “candente actualidad”, y que requiere de nuestra atención “a tiempo real” a fin de no caer en errores de entendimiento de cómo debemos prever que los Jueces y Tribunales apliquen el derecho recogido en el artículo 416.1 LECr y que asiste a los testigos de procedimientos penales, facultando a poder dispensarse del deber general de declarar en las distintas fases del proceso penal.  Recordemos que en los casos por delito de Violencia de Género, muy frecuentes a día de hoy en todo el Estado, la prueba elemental de cargo suele ser la de la testigo-víctima, implicaciones cualitativa y cuantitativamente acusadas que me llevan a seguir escribiendo, y a todos a conocer cómo están las cosas.  Intentaremos sintetizar la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo a día de hoy 😛

Me remito a lo ya dicho en el artículo redactado con anterioridad anteriormente, al objeto de lo relativo a la naturaleza, contenido y sentido mismo del meritado derecho que ostentan aquellas personas a las que se refiere el artículo traído a estudio, y que en síntesis, ostentan quienes guardan una relación de intimidad con la persona del sujeto pasivo del proceso penal -investigado/acusado-: los parientes en general.

Tiene por objeto el deber de Su Señoría de advertir la previsión legal y la existencia de tal derecho, a fin de que pueda, quien lo ostenta, ejercerlo libremente en cualquier momento del procedimiento.  En caso de no advertirse expresamente la existencia de ese derecho, la declaración en cuestión estará herida con vicio de nulidad radical, no pudiendo ser tenida en cuenta:  “Quod nullum est, nullum effectum producit”.  Lo que es nulo no produce efecto alguno.

La cuestión central se plantea en cuanto a las excepciones en las cuales no se ostenta el derecho reconocido en la Ley.  En este sentido el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 Acuerdo Pleno Sala Segunda 24-04-2013, cuyo contenido es el siguiente:

«La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECrim, alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:

  1. aLa declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.
  2. bSupuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso»

El conflicto surge cuando el testigo si ha estado durante un momento anterior personada en el proceso como acusación particular, y por tanto, ejerciendo la acción penal contra la persona del denunciado con quien tiene esa peculiar relación de amor/odio; y en un momento dado decide renuncia a seguir ejerciendo la acción penal, y pasa a no ostentar formalmente la posición de acusación particular a que se refiere el Acuerdo del Alto tribunal.

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala Segunda 449/2015, de 14 de julio de 2015, número 449/2015 (pon. Excmo. Joaquín Jiménez García)STS 2ª 449/2015 de 14 de julio se refería a esa posibilidad, acordando el Alto tribunal la posición que niega que en la vista oral pudiera acogerse a la dispensa y considera, en su fundamento jurídico tercero, que la misma «había definitivamente decaído con el ejercicio de la acusación particular.  Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible».

La doctrina del Tribunal Supremo 400/2015 de 25 de junio (pon. Excmo. Francisco Monterde Ferrer) STS 2ª 400/2015 de 25 de junio señala citando las resoluciones de la propia Sala de 625/2007 de 12 de julio que la Ley establece un derecho de naturaleza renunciable, potestativo por parte de quien lo ostenta, nunca exigible por quien no lo ostenta, el acusado por ejemplo. Igualmente, puntualiza que dicha dispensa se excluye expresamente a estas personas si se han presentado en el proceso concreto como denunciantes espontáneos respecto de los hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección.  Viene a limitar dicha dispensa, por una aplicación lógica y evidente de los principios generales y más elementales del derecho en general, del penal sustantivo y del penal procesal y de éste en general.  El principio de los “actos propios”, el de buena fe procesal.  https://ogueta69.wordpress.com/2015/08/14/declaracion-testigo-pariente-dispensa-del-art-416-1-lecr-cuidado

La cuestión resulta capital en los casos en los cuales el proceso penal sigue adelante contra el acusado, y que normalmente se está impulsando por el Ministerio Fiscal, puesto que muchas veces la prueba de cargo que maneja es esa declaración, sin la cual la acusación devendría inoperante, concluyendo en una Sentencia absolutoria por no haberse practicado prueba de cargo alguna para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.  Nos hallamos por tanto en un caso en el que la prueba única que sustentaría una eventual condena, y el sentido mismo de la decisión de interesar la apertura del Juicio oral formulando acusación, siendo en caso de ausencia probatoria lo más correcto interesar el Sobreseimiento provisional de la causa.

No levantar la mano ni para declarar
Él llegó a levantarme la mano.  Yo no lo haría ni para declarar contra él.

Bueno, pues nueva vuelta de tuerca de la Sala Segunda en este sentido, a través del Acuerdo de la Sala Segunda el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 23 de enero de 2018Acuerdo Pleno No Jurisdiccional Sala 2ª TS 23-1-2018 que, concluye, lo siguiente:

«1.– El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el art. 416 de la LECRIM, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.

2.– No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECrim) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición.»

Así las cosas, y a la espera de nuevos acontecimientos en relación al citado artículo y al derecho que recoge y reconoce a las personas en él concercinadas, parece que se opta por una interpretación de máximos en relación al alcance del derecho de dispensa, que además es coherente con una interpretación más favorable para el reo, dado que el ejercicio del derecho, de titularidad personalísima en quien lo ostenta, y a quien por Su Señoría le será recordado, suele ir en detrimento de la acusación y en favor del acusado, vaciando el cuadro incriminatorio que sustenta la acción penal.

Cito el artículo en el que me he inspirado, y que me ha impulsado a escribir el presente, incluso a plagiar, determinadas partes del trabajo del compañero Sergio Herrero Álvarez –Abogado- recogido en el Artículo publicado en el Diario La Ley, Nº 9194, Sección Tribuna, 10 de Mayo de 2018, Editorial Wolters Kluwer.

http://www.abogacia.es/2018/05/11/la-dispensa-del-deber-de-declarar-en-procesos-por-violencia-de-genero-acuerdo-del-ts-de-2312018/#.WvWipYm2a_B.twitter

En la ciudad de Vitoria-Gasteiz, a 11 de mayo de 2018, desde donde he decidido dispensaros esta píldora de conocimiento, como siempre sin animus molestandi.

P.D. Con el Pacto contra la Violencia de Género, ya veremos a ver cómo acaba la cosas, dado que hay unos “iluminados” que consideran que es mejor, no sé para quién, que el derecho que se reconoce en la Ley, en los términos aquí expuestos, deje de “dispensarse”, animando a impulsar una regulación legal que deroge el derecho de dispensa, con decaimiento de toda su regulación, apoyado en que evita que muchos asuntos del ámbito de la violencia de género no concluyan en condena por voluntad de la víctima del delito.  Parece que, de alguna manera, tener el derecho conlleva demasiada libertad de decisión en la víctima.  “Perdónalos padre, que no saben lo que hacen”, dijo alguien en una ocasión.  No sé quién sería 😀

Pacto contra la Violencia de Género 2017

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