PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA: DELITO DE ARTÍCULOS 404, 405, 406 CP


En estos últimos tiempos se sitúa como un TOP de la lista de delitos principales, por lo menos a tenor de un observador objetivo que vea telediarios y prensa de forma habitual, el delito de prevaricación administrativa recogido y penado en los artículos 404, 405, 406 CP.  Se sitúa en el núcleo mismo, junto con el delito de cohecho, del grupo de delitos que en general son conocidos y denominados como dentro de la corrupción, y que a día de hoy, parecen ser uno de los delitos más mal vistos por una sociedad que ve perpleja las recatadas consecuencias jurídicas penales que tienen estos delitos: multas e inhabilitaciones para las funciones de cargos públicos.  Lo que se echa de menos por la ciudadanía, creo yo, que las penas aparejadas a estas actitudes corruptas no contengan penas de prisión, o las tengan en una horquilla demasiado bondadosa con quienes quiebran atacan con esos tipos penales el interés general.  Quizás sólo el delito de cohecho castigue de una forma más conforme con el sentir de la sociedad la gravedad de estas conductas.

La Sentencia del Tribunal Supremo 162/2017 de 14 de marzo (pon. Excmo. Sr. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) señala en su razonamiento en relación al delito analizado que La jurisprudencia de esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que para apreciar la existencia de delito de prevaricación será necesarios los siguientes requisitos:

1.- una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

2.- que sea objetivamente contraria a Derecho, es decir, ilegal;

3.- que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

4.- que ocasione un resultado materialmente injusto;

5.- que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

En ese mismo sentido se pronuncian otras muchas sentencias de la Sala Segunda, que cita la propia resolución del Alto tribunal: SSTS 49/2010 de 4 de febrero; 411/2013 de 6 de mayo; 743/2013 de 11 de octubre; 1021/2013 de 26 de noviembre; 797/2015 de 24 de noviembre; 692/2016 de 27 de julio; entre otras.

LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA ELEGIR A DEDO

a-dedo

Los diversos tipos penales que se recogen en la triada de artículos que son causa del presente artículo se refieren a los siguientes supuestos de hecho:

El artículo 404 CP para el caso en el que una autoridad dictare resolución injusta en asunto administrativo, al que apareja la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

El artículo 405 CP castiga los casos en el que la misma autoridad o funcionario público, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello.  En este caso la pena será de multa de tres a ocho meses y suspensión del empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.

El artículo 406 CP castiga con la misma pena a los que son designados a través del tipo penal del artículo anterior.  Quien acepta un puesto que no debería tener por incumplir con los requisitos legalmente establecidos como necesarios para el puesto de carácter público, siempre que el puesto sea concedido por quien es competente para ello, a sabiendas de la ilegalidad, y de que carece de los requisitos que le Ley exige para el puesto.

Se diferencia el artículo 405 y el artículo 406 CP en que el primero castiga a funcionarios públicos sólo por el hecho de proponer el cargo; mientras que el sujeto pasivo de la adjudicación ilegal del cargo público sólo comente el delito previsto en el artículo siguiente cuando acepte la propuesta del anterior.  Se consuma por tanto el delito cuando acepta formalmente el cargo éste, mientras que el proponente consuma el delito desde el momento en el que propone formalmente para el cargo.

En la capital de la CAV a 23 de marzo de 2017.

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