NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA


Recién llegada está la Sentencia del Tribunal Supremo que por primera vez resuelve un recurso de casación planteado en un asunto cuyo enjuiciamiento en Primera instancia correspondió al Juzgado de lo penal.  Efectivamente, este hecho novedoso es consecuencia de la instauración general de la doble instancia en la jurisdicción penal, que, de conformidad con el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966.  Si bien es cierto que hasta ahora las Sentencias dictadas ante los Juzgados de lo penal en Primera instancia siempre han sido susceptibles de recurso de apelación ante las Audiencias Provinciales correspondientes; también es cierto que ese no era el recurso del que adolecían este tipo de Resoluciones sino la ausencia de control casacional de dichas Sentencias, y por ello, la ausencia de sujeción adecuada al principio de legalidad y de seguridad jurídica de las diversas doctrinas de dichas Audiencias Provinciales respecto de la interpretación de los preceptos, dado que lo que no se podía plantear en esa clase de procesos el recurso extraordinario de casación penal ante el Tribunal Supremo.  Hoy las Sentencias dictadas en Primera instancia por las Audiencias Provinciales ya cuentan con el acceso a una apelación por los TSJ de la comunidad autónoma correspondiente; e igualmente, se da acceso al Tribunal Supremo a través del cauce casacional del artículo 849.1 LECr en relación con el artículo 847.1º b) LECr por infracción de Ley penal sustantiva.  Esto supondrá un fortalecimiento del principio de seguridad jurídica (9.3 CE) que es propio de la sede casacional e incluso del principio de igualdad ante la Ley del artículo 14 CE.  En la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 210/2017 de 28 de marzo (pon. Excmo. Sr. Antonio del Moral García) STS 210/2017 que da causa a este artículo se admite el recurso de casación contra una Sentencia de Apelación dictada por la Audiencia Provincial de Madrid por la vía del error iuris en relación a la aplicación del artículo 383 CP, que señala que: “El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años”.

La resolución del Alto tribunal no está exenta de polémica, dado que además de la tesis que se impone por mayoría del Pleno de la Sala Segunda, se añaden tres tesis discrepantes en sucesivos Votos particulares dictados por: 1º.- Excmo. Sr. Miguel Colmenero Menendez, a la que se adhieren los magistrados Excmos. Srs. Luciano Varela Castro, Andrés Palomo del Arco y Ana María Ferrer García; 2º.- Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre; y 3º.- Excmo. Sr. Pablo Llanera Conde.

El supuesto de hecho analizado, y que por mandato estricto del artículo 884 LECr, que obliga al respeto escrupuloso al relato de Hechos Probados de la Sentencia de Apelación, que confirma los fijados por el Juzgado a quo y que, en lo que importa al caso son los siguientes:

“Los agentes se percataron de la presencia de síntomas evidentes de ingesta alcohólica en el acusado tales como fuerte olor a alcohol en el aliento.  Cuando se le invitó a realizar las pruebas legales para la comprobación de las tasas de alcoholemia con todas las garantías, el acusado accedió a soplar una sola vez y arrojó un resultado de 1,02 mg/l en prueba practicada a las 21:30horas, pero se negó rotundamente a realizar la segunda prueba, a pesar de que fue informado de las consecuencias de su negativa”.

Por tanto, el caso concreto plantéa si se comete el delito previsto en el artículo traído a estudio por la negativa del conductor a someterse a la 2ª de las pruebas, de contraste, tras haberse sometido una primera vez a la prueba para la detección alcohólica con etilómetro reglamentariamente homologado.

Lo primero que debemos señalar es cuál es el bien jurídico protegido por el artículo 383 CP: el respeto al principio de autoridad, aunque indirectamente se protege la seguridad vial.  Esto según la tesis de la mayoría.  Pero sin duda es discutible, y discutido por los Magistrados discrepantes, que dejan constancia de la misma en sus Votos particulares.  Según las demás tesis de los Magistrados discrepantes, que coinciden en discrepar de la mayoría, el bien jurídico protegido es: la Seguridad Vial.

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Ambas tesis coinciden en considerar el tipo penal del artículo 383 CP como un tipo penal en blanco, en el que se remite a la normativa administrativa para delimitar el contenido del delito.  En concreto se remite genéricamente a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.  Es por ello, que para saber qué prueba es aquella a la que el conductor debe someterse, y de qué modo debe hacerlo, deberemos acudir al Real Decreto Legislativo 6/2015 de 30 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, en su artículo 14 señala que:

El conductor de un vehículo está obligado a someterse a las pruebas para la detección de alcohol o de la presencia de drogas en el organismo, que se practicarán por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas.  […]  Las pruebas para la detección de alcohol consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados, y para la detección de la presencia de drogas en el organismo, en una prueba salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis de una muestra de salival en cantidad suficiente.  No obstante, cuando existan razones justificadas que impidan realizar estas pruebas, se podrá ordenar el reconocimiento médico del sujeto o la realización de los análisis clínicos que los facultativos del centro sanitario al que sea trasladado estimen más adecuados.  a)  El procedimiento, las condiciones  y los términos en que se realizarán las pruebas para la detección de alcohol o de drogas se determinarán reglamentariamente.  b)  A los efectos de contraste, a petición del interesado, se podrán repetir las pruebas para la detección de alcohol o de drogas, que consistirán preferentemente en análisis de sangre, salvo causas excepcionales debidamente justificadas.  Cuando la prueba de contraste arroje un resultado positivo será abonada por el interesado”.

EN CONCLUSIÓN:

1.- la tesis mayoritaria de la Sala Segunda:

Apoyado en su consideración del bien jurídico protegido centrado en el principio de Autoridad, deja claro que la obligatoriedad al sometimiento por el conductor a estas pruebas le impide ejercer un derecho, que no tiene, a renunciar a la 2ª prueba.  Por ello, la actitud de negarse a realizar esta segunda prueba también supone la antijuricidad material y por ello, en esos casos, también deberá considerarse cometido el delito del artículo 383 CP.  Consideran que no son dos pruebas alcohólicas sucesivas las que se practican, sino una única prueba compuesta por dos partes; ambas necesarias para conseguir las cotas deseables de fiabilidad y única manera de completar reglamentariamente la prueba.

2.-  VOTO PARTICULAR DEL EXCMO. SR. MIGUEL COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, AL QUE SE ADHIEREN: EL EXCMO. SR. LUCIANO VARELA CASTRO, EXCMO. SR ANDRÉS PALOMO DEL ARCO Y EXCMA. SRA. ANA MARÍA FERRER GARCÍA:

Dado que consideran la Seguridad Vial el bien jurídico protegido, la interpretación del tipo penal varía esencialmente.  Además, señalan como punto de partida para apoyar su tesis en la consideración de ultima ratio del derecho penal, que junto con el principio de intervención mínima, exige una interpretación de la Ley penal en sentido estricto y riguroso.  En apoyo a esta tesis, señalan que el artículo 383 CP señala que las pruebas legalmente establecidas a las que se refiere el tipo penal sólo pueden referirse al RDL 6/2015 de 30 de noviembre, que sí es una norma con rango de Ley; y nunca al reglamento de circulación como sí hace la tesis mayoritaria al interpretar el desarrollo y proceder de las meritadas pruebas.  A la luz de esta interpretación, sólo puede entenderse la 2ª prueba, como una prueba de contraste, y por tanto, como un derecho del conductor perfectamente renunciable, siempre que asuma el resultado desfavorable de la primera prueba que sí será obligatoria; no será obligatoria la segunda prueba, y por lo tanto, no será delito la actitud de quien renuncia a la prueba de contraste a la que tiene derecho, si asume como buena la 1ª prueba que le resultó desfavorable.  Apoya esta tesis, en contra de la tesis mayoritaria, que la 1ª prueba, sin la necesaria concurrencia de la 2ª prueba, es totalmente susceptible de ser valorada como prueba de cargo totalmente válida, y susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia.  No es necesario que exista esa 2ª prueba para que el Tribunal a quo asuma la validez y licitud de la 1ª prueba practicada, en aplicación de la libre valoración de la prueba del artículo 741 LECr.  Para concluir, sí concreta que en aplicación del texto del RDL 6/2015 de 30 de noviembre, único en el que deberá apoyarse la interpretación del precepto penal, se establece una exigencia para la práctica de las pruebas a que nos estamos refiriendo, y es: que se practiquen con dispositivos autorizados, que en la actualidad son los llamados etilómetros de precisión.  Y aunque a la prueba de contraste puede renunciar el conductor que haya dado positivo en la 1ª prueba, sí es requisito necesario para la validez y licitud de la prueba, que en estos supuestos los agentes hayan dado la oportunidad de hacer esa 2ª prueba de contraste, así como la detección por sangre en su caso.

3.-  VOTO PARTICULAR DEL EXCMO. JUAN RAMÓN BERDUGO LÓPEZ DE LA TORRE:

Se hace primeramente eco citando la Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1997 de 2 de octubre, que no cabe duda de que la protección de la seguridad del tráfico rodado forma parte de las finalidades del artículo 380 CP [antigua regulación del delito de negación al sometimiento a las pruebas de detección alcohólica].

En este caso, el Magistrado considera al igual que la tesis anterior de sus compañeros discrepantes que la 2ª prueba es sólo una prueba con una finalidad de contraste y para dar una mayor fiabilidad a la medición, y por tanto, el conductor cuenta con el derecho a renunciar a la prueba de contraste cuando la primera prueba arroja un resultado positivo, y el conductor renuncia a esa 2ª prueba dando por bueno el resulta positivo de la prueba precedente.  Ahora bien, en contraposición con la tesis del voto particular anterior, se señala que: será delito del artículo 838 CP la negativa del conductor a someterse a la 2ª prueba, de contraste; cuando se pretenda por el éste invocar, en fraude de Ley, irregularidades de la prueba alcoholimétrica y cuestionando su resultado.

Quepa  añadir que, personalmente, no me parece muy viable esta interpretación, dado que supondría que habría que esperar hasta el día de la vista oral, y en concreto, hasta las conclusiones definitivas y/o el informe para saber si alega o no dichas irregularidades en la práctica de la prueba.  De este modo, no sabríamos hasta ese momento si se cometió el delito o no el día de autos.  Una interpretación a todas luces incorrecta.  Sin embargo, en el mismo sentido, y si le damos una consideración diferente, sí podríamos concluir una tesis más que válida y legítimamente defendida.  Me refiero a que, en esos casos a los que se refiere de fraude de Ley, lo que habría que considerar es que no sería permisible o aceptada la alegación que se fundamente en la imprecisión y en las irregularidades en la realización de la prueba, que en definitiva, por el acusado, la consideró válida y suficiente para acreditar el hecho de la impregnación alcohólica.

4.-  VOTO PARTICULAR DEL EXCMO. SR. PABLO LLANENA CONDE:

En un sentido muy similar a los precedentes señala que la reiteración de la prueba tiene una finalidad de garantía, cuyo contenido semántico está más cercano al disfrute adecuado de un derecho, que a la imposición de un deber.

Hace unas consideraciones que hacen dudar de la autoridad de la tesis mayoritaria.  Apostilla en su voto discrepante que: si la prueba de impregnación alcohólica por aire espirado es única, y si precisa de dos momentos para alcanzar un resultado objetivo e institucionalmente estable, no acierto a entender cómo el Reglamento no obliga a reiterar la prueba cuando el primer resultado es negativo.  Efectivamente se pregunta: ¿Porqué cuando el conductor en la 1ª prueba da negativo se deja de “concluir” o culminar la prueba cuyo resultado sólo es fiable tras el ejercicio de las dos partes de la prueba única?

En definitiva, de la Sentencia que comentamos en este artículo no sacamos nada en claro, salvo que las espadas están en alto, y que aún deberá ser debatido en la Sala Segunda esta cuestión, para conformar una Jurisprudencia para alcanzar la seguridad jurídica que se esperaba.  Parece que habrá más capítulos de este culebrón antes de que el tema quede zanjado.

En la ciudad de Vitoria-Gasteiz a 10 de abril de 2017.

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