TRAFICO DE DROGAS Vs. AUTOCONSUMO: LA PRUEBA DEL ANIMUS


 

TRAFICO DE DROGAS: LA PRUEBA INDICIARIA: LA ORDENACIÓN AL TRÁFICO

La Sentencia Tribunal supremo de 8 de Marzo de 2010 , como la Jurisprudencia del Tribunal constitucional han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de la prueba de indicios: Los indicios deberán estar plenamente acreditados -con prueba directa-, ser plurales y deben apuntar todos en la misma dirección; y el Tribunal sentenciador explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios o “hechos base”, llega al hecho conclusión, cuyo contenido será la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible que no se pudo probar con prueba directa, así como de la participación en el mismo del acusado.  Exige  como garantía de la presunción de inocencia, que no concurran con la hipótesis acusatoria, otra que resulte, igualmente probable en el sentido absolutorio; en este caso, el Tribunal deberá actuar en favor del reo absolviendo, o a través del pronunciamiento más favorable.  En el presente supuesto existen indicios acreditados apreciados sobre la base de las ventajas de la inmediación, plurales, concomitantes a lo que se trata de probar e interrelacionados entre sí, de los que se colige como conclusión natural y lógica la de que la posesión por el acusado estaba ordenada al tráfico ilícito. Todo ello, valorando igualmente la versión exculpatoria dada por el acusado, pues, como también recuerda la citada Sentencia, ha de constatarse la ausencia de planteamiento de otras hipótesis que disminuyan la razonabilidad de la conclusión natural y lógica que se obtiene a partir de los hechos indiciarios, pudiendo rechazarse la versión del acusado no sólo si sus afirmaciones son absolutamente imposibles física y materialmente, sino también si son “inverosímiles cuando su probabilidad mínima contraste con la probabilidad máxima de otra hipótesis que por lo mismo se evidencie como más racional y conforme a las reglas de la lógica y la experiencia”. En el presente supuesto no se sostiene que la versión exculpatoria dada por el acusado sea la hipótesis más razonable y verosímil conforme a las reglas de la lógica y la experiencia

La jurisprudencia nos demuestra que andamos en arenas movedizas, donde la casuística es la regla principal, exigiéndose estar al caso concreto, para poder ponderar adecuadamente las circunstancias concurrentes -indicios muchas veces ambivalentes- para que sea el Tribunal a quo quien, contando con la posición inmejorable que le otorga la inmediación de la práctica probatoria, llegue a la convicción que en Justicia más se acomode a cada caso.  La regla de libre valoración de la prueba por el Juzgador, recogida en el artículo 471 LECr, sufre en este caso una pequeña modificación, que no por ser mínima, resulta baladí: así como el Tribunal puede optar en la práctica de la prueba directa por cualquiera de la prueba contradictoria practicada; en el caso de articular la prueba indiciaria, se exige que si se opta por la tesis acusatoria en perjuicio de la tesis absolutoria, ésta quede descartada expresamente como tan improbable que resulte inverosimil, debiendo optar siempre en caso de igualdad de razonabilidad de ambas tesis, por la tesis absolutoria.

La diferencia es liviana, dado que basta que el Tribunal a quo exprese los motivos para considerar la tesis exculpatoria como de menor calidad en sede de probabilidad.  En este sentido, el Tribunal superior, hoy los TSJ en el recién instaurado recurso de apelación, y en el de Casación penal posterior ante el Tribunal Supremo, así como el Tribunal Constitucional resolviendo en amparo, tendrán jurisdicción exclusivamente en labores de control de razonabilidad: esto es, sólo anularán los pronunciamientos cuya motivación no se ajuste a los parámetros razonables de suficiencia, en un control de no arbitrariedad.  Digamos que el Tribunal a quo está obligado por lo menos a explicitar porqué la tesis de la defensa no es razonable.  Cosa que no tiene porqué hacer expresamente cuando la valoración se articula sobre prueba directa contradictoria, como por ejemplo dos declaraciones testificales contradictorias, en las que se sobreentiende implícitamente que si se atiende a una como veraz, se desecha la otra de forma ineludible.

CASOS DE TENENCIA DE DROGAS “CON AQUELLOS FINES”

Lo esencial en cualquier forma de tenencia de drogas es que ésta se encuentre sometida de alguna forma a la voluntad del agente: opción y posibilidad de disposición.  Lo que se conoce como el dominio funcional de la cosa.

Deben converger para incurrir en el tipo penal que castiga el artículo 368 CP los siguientes elementos:

1.- El objetivo, exige la tenencia o detentación de la droga tóxica;

2.- El subjetivo o tendencial: el objetivo de tenerla para el posterior tráfico de la sustancia.

La doctrina reconoce la dificultad para la comprobación del componente subjetivo del injusto, el dolo, en la posesión de drogas, considera que es un ingrediente que en varios de los casos no resulta apreciable por la sola conducta verificada, siendo así que los hechos de la pura y simple tenencia del producto, no logran aislados determinar en el sujeto poseedor, su condición como consumidor o traficante, y ello por la razón lógica de que los hechos objetivos del consumo personal o del tráfico están por venir, debido a lo cual, no se puede más que confiar o atender al único instrumento que en esta lógica puede ayudar a la calificación del sujeto, que son sus intenciones, con el peligro que supone ubicar la atipicidad del supuesto únicamente sobre el factor psíquico.  Tal y como recoge Quintero Olivares, Gonzalo, “El fundamente de la reacción punitiva en el tráfico de drogas y los delitos relativos al mismo”; como se señala en un artículo sobre “Moderna revisión del delito de tráfico de drogas: estudio actual del artículo 368 del Código Penal”, de Miguel Angel Núñez Paz y Germán Guillén López, en la Revista Penal nº 22 – Julio 2008. artículo de los delitos contra la salud pública, el tráfico de drogas, estudio amplio 2008

La Sentencia del Tribunal Supremo 33/2016 de 2 de febrero (pon. Excmo. Francisco Monterde Ferrer) señala en el FJº1 que: “en cuanto a la situación de autoconsumo [hecho atípico], debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las Sentencias de 7/6/2001; 25/11/2002; 27/2/2003, en las que se establece que el artículo 368 CP declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

La misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo de que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del TS 25/6/2007; 24/6/2011; 19/7/2011″.

STS 2ª 33-2016, trafico de drogas

Drogas

Lo anterior nos viene a decir que según la doctrina del TS, la atipicidad de la conducta de quien es encontrado en posesión de drogas ilegales por estar destinadas al autoconsumo deberá quedar adecuadamente probado por la defensa del acusado, sin que, una vez esté acreditado el hecho de la tenencia, se anime a los Tribunales a presumir que la conducta es la propia del autoconsumo, y por tanto despenalizada.  Más bien al contrario, viene a decir claramente que el Tribunal deberá contar con la certeza de que la cantidad intervenida al acusado es para un autoconsumo, suficientemente probado, o por lo menos que hay dudas más que razonables de que para ese fin tenga dicha sustancia.  Por ello, no dudéis en practicar la prueba que sea necesaria para que quede lo más claro posible.  Nada de confiar en el principio de presunción de inocencia, puesto que si el Tribunal sentenciador no lo ve claro: condenará; debiendo únicamente cumplir con el requisito de exponer como la más razonable de las hipótesis la acusatoria.  ¡ojito!

En la ciudad de Vitoria-Gasteiz a 20 de marzo de 2016

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