CACHEO POLICIAL y DCHO. INTIMIDAD: ART 18.1 CE: RECURSO DE AMPARO AL TC


Me ha surgido la oportunidad de plantear una demanda de amparo constitucional por vulneración del derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18.1 CE en relación a las DILIGENCIAS DE CACHEO y su adecuada ponderación, en orden a su consideración como legítimo fin constitucionalmente legítimo, y si procede o no la restricción de un derecho de rango fundamental, con objeto de la obtención de una prueba susceptible simplemente de una imposición de una sanción administrativa; en contraposición con la consolidada doctrina que pone en relación el mismo derecho fundamental, confrontado al fin constitucionalmente legítimo del deber de persecución de los delitos que ordena la propia CE en su artículo 118 CE a las Fuerzas y Cuerpos del Estado.

La Jurisprudencia del TS que lo desarrolla la legitimidad de las diligencias de cacheo policial en relación con el fin constitucionalmente legítimo de persecución de delitos, deja claro paso a la licitud de dichas diligencias, si bien siempre deberá requerirse su adecuación a los principios generales que rigen la doctrina del TC: idoneidad, necesidad y proporcionalidad.  Esto es: no arbitrariedad, en cuyo caso decae el fin legítimo capaz de hacer ceder -de una forma muy liviana- el derecho a la intimidad, y a la libre deambulación por territorio español del artículo 191 CE.  Así lo recoge la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda) de 15 de abril de 1993, señala que la doctrina anterior ha de ser extensible a los cacheos, así concrétamente lo ha entendido el Tribunal Constitucional (Providencia de 26/11/1990, recurso de amparo 2252/1990, ratificadas por las dos de 28/1/1991, recurso de amparo 2260/1991 y 2262/1991); Sentencias como la de 11 de noviembre de 1997; SSTS (2ª) de 2/2/1996; 20/2/1998; 26/4/2001; y AATS (2ª) de 2 de noviembre de 1995 y 22 de enero de 1997; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1995 (pon. Excmo. Sr. Enrique Bacigalupo Zapater), entre otras… AHÍ ES NADA. Resulta que, ¡la tenía a mano!

Doctrina del Tribunal Supremo acerca de la diligencias de cacheo superficial:

1º.- La función atribuida por la CE a la Policía en su artículo 104.1 CE comprende la prevención de la comisión de delitos artículo 11.1 f) LO reguladora de las Fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado.

 2º.- La diligencia de cacheo es una medida preventivo-policial no sujeta a las formalidades que la detención del artículo 17.3 CE, por no quedar afecto el derecho fundamental a la libertad recogido en el dicho precepto.

3º.- La diligencia supone una afección mínima al derecho a la intimidad artículo 18.1 CE y supone un sometimiento legítimo desde la perspectiva constitucional a las normas de policía.  No olvidar que dicha legitimidad se refiere a la proporcionalidad que estudia tan leve injerencia en el derecho fundamental y el fin legítimo de persecución de hechos constitutivos de delito y su persecución.

4º.- La práctica de la diligencia de cacheo debe desarrollarse dentro de parámetros de radical cautela y con racional espíritu investigador, siendo motivo bastante las meras sospechas policiales.  Debiéndose estar al caso concreto, a fin de valorar si se dan las exigencias constitucionales de idoneidad, necesidad y proporcionalidad entre la injerencia, o perjuicio causado y el fin constitucionalmente legítimo buscado.

5º.- El fin para el cual existe la preceptiva cobertura legal será el de: aprehensión de drogas tóxicas, estupefacientes u otros efectos o instrumentos procedentes del delito que se investiga, y para la obtención de pruebas que acrediten la comisión del delito, con el fin de recabar pruebas para el correspondiente proceso penal.  El TS tiene declarado que las pruebas así obtenidas serán lícitas desde el punto de vista constitucional.  No existe cobertura legal expresa -lex certa et scripta- al objeto de la imposición de sanciones administrativas, que exige la doctrina del TC para afectar y restringir un derecho de rango fundamental.  No cabe además la analogía extensiva, siendo la interpretación restrictiva la única conforme con las exigencias de la Carta Magna en materia sancionadora.

La nueva regulación se recoge de forma más extensa en la Ley Orgánica 4/2015 reguladora de protección de la Seguridad Ciudadana:

Artículo 20 Registros corporales externos
1. Podrá practicarse el registro corporal externo y superficial de la persona cuando existan indicios racionales para suponer que puede conducir al hallazgo de instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las funciones de indagación y prevención que encomiendan las leyes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
2. Salvo que exista una situación de urgencia por riesgo grave e inminente para los agentes:
  • a) El registro se realizará por un agente del mismo sexo que la persona sobre la que se practique esta diligencia.
  • b) Y si exigiera dejar a la vista partes del cuerpo normalmente cubiertas por ropa, se efectuará en un lugar reservado y fuera de la vista de terceros. Se dejará constancia escrita de esta diligencia, de sus causas y de la identidad del agente que la adoptó.

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Cambia de la anterior regulación respecto de la nueva: que la nueva regulación no se refiere concretamente a que las labores de investigación e indagación propias de la Policía se refiera sólo a casos relacionados con presuntos hechos delictivos, dejando abierto, inconcreto, pero sin mencionar y habilitar expresamente la posibilidad de que dichas diligencias se utilicen con un enfoque tendente al esclarecimiento de actos sancionables y cuya consecuencia jurídica se circunscribe al ámbito del derecho administrativo sancionador, además del ámbito del derecho penal al que evidentemente se sigue refiriendo como finalidad prioritaria.

CONCLUSIÓN: Se exige para una adecuada ponderación de los intereses en conflicto una calibración al objeto de aquilatar la licitud o ilicitud en relación a la aplicación de la doctrina de la proporcionalidad del TC cuando las diligencias de cacheo superficial, o externo, policiales; confluye con la finalidad de persecución de los hechos susceptibles de sanción administrativa; a fin de ponderar si resulta lícita la injerencia -aunque leve- de un derecho fundamental con el fin de poner una “simple” multa.

Debería en ese sentido pronunciarse el Tribunal Constitucional a través de un recurso de amparo, a quien corresponde la labor de fijar el canon de constitucionalidad, al objeto de concretar con nitidez el alcance y contenido del derecho fundamental reconocido en el artículo 18.1 CE.

El día en honor de don Carnal, aquí mismo, a 7 de febrero de 2016.

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