LA SEGUNDA INSTANCIA PENAL: RECURSO DE APELACIÓN: ÁMBITO DE CONTROL DEL TRIBUNAL

Parece que por fin, 12 años después el legislador ha tenido a bien legislar la obligación internacional asumida por España en relación con la suscripción del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de Diciembre de 1966) en relación con el artículo 10.2 CE que otorga a los Tratados Internacionales suscritos por España rango Constitucional, en cumplir la exigencia que venía imponiéndose desde el ámbito de los Estados de nuestro entorno del derecho para toda persona que haya sido condenada en una causa criminal a que un Tribunal superior controle a través de recurso -el de apelación- que dicha Sentencia de Instancia se basa en prueba incriminatoria bastante, legalmente obtenida, que abarque todos los requisitos -tanto los objetivos como los subjetivos en cuanto al dolo- que la Jurisprudencia exija para el tipo penal que corresponda, que dicha prueba se haya practicado de acuerdo con los principios de inmediación, publicidad y contradicción que cimentan la base de una condena que desvirtúe la Presunción de inocencia de acuerdo con el concepto básico del derecho reconocido en el artículo 6 CEDH a un «juicio equitativo»; alcanzando dicho control, desde un punto de vista externo, a la valoración de la prueba que corresponde al Juzgador a quo, por su especial posición que le otorga el más cabal y adecuado conocimiento del elenco probatorio y conforme al principio de libre valoración del artículo 471 LECr, que le concede una inmejorable ventaja que nunca podrá suplir el Tribunal superior, le impide sustituir con una la valoración propia la del Juzgador; debiendo en su función comprobar que la valoración del Juez a quo respeta, con expresa argumentación -que deberá recoger la Sentencia impugnada- de los motivos que conmovieron su convicción con resultado condenatorio, y que dicho hilo argumental respeta los parámetros de suficiencia y razonabilidad, prosperando en este sentido los casos en los que la infracción de estos criterios se presenta de modo más obsceno, esto es: que la fundamentación resulta imposible, irrazonable, ilógica, contraria a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica, o dicho de otro modo: sin que sea la pura arbitrariedad el motor que impulsa la convicción del Juzgador, bien por dejarla en el ámbito de su intimidad, o bien, porque la argumentación resulta totalmente arbitraria (artículos 9.3 y 120 CE). Y en ese sentido, deberá el Tribunal ad quem anular, revocar y dejar sin efecto la Sentencia impugnada por vulneración del artículo 24.1 CE en relación al derecho a la tutela judicial efectiva.

Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales

El artículo 846 ter LECr consolida el sistema general de doble instancia penal regulando el recurso de apelación señalando las resoluciones apelables y el Tribunal superior que resolverá el recurso, siendo su sustanciación idéntica a la recogida para las Sentencias de los Juzgados de lo penal -sin extenderse en más detalles-:

«1. Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en sentencia.

2. La Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional se constituirán con tres magistrados para el conocimiento de los recursos de apelación previstos en el apartado anterior.

3. Los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de este artículo se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso.»

CONTENIDO DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Lo primero que hay que dejar claro es que únicamente cabe recurso contra el fallo de las Sentencias en cuanto no nos sean favorables,  En ese sentido el Recurso de apelación se formalizará de acuerdo a alguna de las siguientes alegaciones:

1. Infracción de Ley o error iuris
2. Infracción de norma procesal
3. Por vulneración de derecho fundamental -la doctrina del TS considera que esta vulneración también cabe alegarla como infracción de Ley, dado que las normas la CE no dejan de ser preceptos normativos que se consideran incorrectamente aplicados, en contravención a la Jurisprudencia del TC y TS.

1.- Por infracción de Ley sustantiva el recurrente se alza contra la Sentencia, que impugna por incorrecta subsunción de los hechos probados en un precepto penal sustantivo, en relación siempre a la interpretación que la Jurisprudencia del TS tenga fijada.  Por  este cauce partimos de una exigencia que se presenta esencial para la prosperabilidad del motivo: la inmovilidad absoluta de los hechos probados de la Sentencia impugnada.  Desde esa redacción el factum de la Sentencia no respeta la Jurisprudencia en relación a interpretar el precepto en el que el Juzgador ha encajado el tipo penal correspondiente.  En este sentido se requiere el estudio en cada caso de la Jurisprudencia del TS en relación al precepto concreto que se considera vulnerado.

2.- Por infracción de norma procesal.  Esta infracción alegada, es en realidad una pluralidad de diferentes alegaciones por considerar que se ha infringido alguna norma de carácter procesal.  En este caso, el denominador común de estas alegaciones es el requisito sine qua non de haber invocado, en el momento procesal oportuno, la infracción procesal de forma expresa, interesando la constancia del formal protesto, como requisito inherente a dar paso al estudio de la infracción alegada.  En caso contrario, el Tribunal ni siquiera entrará a analizar el motivo impugnatorio que se hubiera pretendido articular.  Como denominador común de este cauce impugnatorio es la pretensión que se deriva de la estimación del motivo: en principio conllevaría la nulidad de la Resolución impugnada, y dependerá de la infracción concreta, la retroacción de los autos al momento inmediatamente anterior a producirse la infracción, para que nuevamente se reanude el procedimiento sin dicha infracción procesal.  Pero eso no es todo.  Se nos exige además para que esta vía tenga simplemente posibilidades de ser atendida, que la infracción procesal hubiera producido algún tipo de indefensión en el recurrente.  Indefensión que, espero decirlo con gran claridad: deberá concretarse expresamente cuál indefensión.  Corresponde a quien invoca la infracción procesal la CARGA DE PROBAR la CONCRETA INDEFENSIÓN, excluyéndose la mención genérica.  Sin este requisito, también nos podemos olvidar de estar perdiendo el tiempo en un campo que más allá de árido se nos plantea absolutamente estéril.  Trabajar para nada, produce melancolía, decía un día Anasagasti.  Sin duda esta sería una de esas situaciones en la que perdemos inútilmente: tiempo, tinta, dinero, papel, prestigio; y se lo hacemos perder a Sus Señorías, quienes sin embargo, no dudarán en reiterar nuevamente la necesidad de los requisitos de preceptiva verifiación para el presente cauce procesal.

3.- Por vulneración de derecho fundamental.  Son los recogidos entre el 15 y el 29 CE -incluye la objeción de conciencia del 30 CE-.  Lo digo por si acaso.  Si alguien advierte, que algo raro pasa en relación, al olvido de incluir la invocación por infracción del artículo 14 CE, os interesa leer más, en este sentido dejo el artículo que zanja el asunto: Invocación por infracción del artículo 14 CE como motivo autónomo de una alegación en la demanda de amparo.

Por este cauce se desarrollan impugnaciones que buscan la nulidad de las pruebas por infracción del derecho constitucional invocado: artículo 18 CE en relación al derecho a la intimidad, inviolabilidad de domicilio por entradas y registros, secreto de las comunicaciones; el artículo 20 CE por vulneración del derecho a la libertad de expresión, comunicación; y ¿cómo no? el más alegado de los artículos: 24 CE en ambos párrafos, la tutela judicial efectiva y principio a la presunción de inocencia.  En estos casos, no es requisito acreditar expresamente la indefensión, dado que siempre que se vulnera un derecho de carácter fundamental se entiende que la prueba deviene ilícita,  y por tanto, debe quedar extirpada del elenco probatorio.  En este sentido es interesante conocer lo dispuesto en el artículo 11 LOPJ en orden a la teoría del fruto del árbol envenenado, en relación a la Doctrina del TC y TS en cuanto a la nulidad de las pruebas que por haber sido obtenidas derivadas de una ilícita, y sin que se den alguna de las excepciones que facultan a considerar que ha existido una desconexión antijurídica que permite subsistir la prueba que se obtuviera sin verse afectada por tan viral óbice que impide la consideración de la prueba como lícitamente obtenida.

Lo que en principio abunda en relación a los recursos, que de ordinario, se sustancian normalmente ante las Audiencias Provinciales, es el motivo impugnatorio -incorrectamente articulado- del: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA:  En realidad se está invocando la vulneración de la presunción de inocencia, dado que como ya ha quedado dicho la valoración del Juzgador en relación a las pruebas practicadas con inmediación, deviene un escollo de insalvable consideración.  NUNCA DEBEMOS PRETENDER IMPONER UNOS HECHOS PROBADOS, LOS QUE NOS INTERESAN Y NOS VIENEN BIEN, EN SEGUNDA INSTANCIA; dado que resolver de acuerdo con esa pretensión conllevaría una situación de clara INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE APELACIÓN, sancionado hasta la saciedad por la Sentencia 167/2002 que restringió casi hasta la imposibilidad más absoluta articular tal pretensión con idea de obtener una Sentencia estimatoria, en concreto en relación con las Sentencias absolutorias, que no podrán constituirse en condenas directamente en la Segunda Instancia sin que el acusado hubiere sido oído.  Y ello en escrupuloso y celoso respeto del principio de inmediación penal.  Siendo que el derecho a la tutela judicial efectiva no alcanza, según tiene señalada la doctrina del TC relevancia constitucional cuando en realidad invocamos el derecho de acceso a los recursos, que como tiene reiteradamente declarado es materia propia de la legalidad ordinaria, y por ello ajena al núcleo del derecho del artículo 24.1 CE.

HOY ES UN DÍA INMEJORABLE PARA DEJAR DE INVOCAR CONSTANTEMENTE ESTA IGNORANCIA TÉCNICO-JURÍDICA, que en definitiva no tiene mayor consecuencia que, a través de la aplicación del principio pro actione el Tribunal de apelación resuelva lo que en realidad se está alegando:

LA IMPUGNACIÓN POR VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA del artículo 24.2 CE, –ex artículo 790 LECr para el Recurso de Apelación, igualmente por al amparo del artículo 852, e incluso por el cauce casacional del 849.1 LECr, para el Recurso de Casación– de acuerdo con la doctrina fijada por el TC y el TS en relación al ámbito y contenido para la adecuada prosperabilidad del motivo que, como viene diciendo la Sala Segunda reiteradamente, faculta a la Sala entrar en el análisis de la Sentencia de una forma íntegra. En ese sentido deberá controlar no sólo la suficiencia de prueba, lícitamente obtenida, de carácter incriminatorio, sino también, la culpabilidad del acusado en cuanto a su participación en esos hechos; incluyéndose el control de la razonabilidad del discurso argumental de la Sentencia, de forma que ésta permita, desde un punto de vista externo, conocer de una forma adecuada los motivos que conmovieron la decisión del Juzgador, sobre todo, en los casos cuando el sentido es desfavorable.  Todo ello, desde un prisma que garantice el Control de no arbitrariedad, en relación con los artículos 120 CE y 9.3 CE.  Entre otras muchas: STS nº 14/2010 de 28 de enero.  O la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 648/2015 de 22 de octubre (pon. Excmo. Sr. Andrés Palomo del Arco ) STS 648/2015 de 22 de octubre, FJ1º.

SENTENCIA DE APELACIÓN

El Tribunal a quien corresponda la competencia para resolver cada uno de los Recursos de Apelación, en el que formarán Sala tres Magistrados, dictará Sentencia estimando total o parcialmente, o desestimándolo, en este caso con imposición de las costas de la segunda instancia.  En caso de estimarse las costas se declararán de oficio, y si conlleva la absolución de la Instancia, se le anulará igualmente la condena en costas.

La mayoría de los recursos de apelación (para ser de verdad útiles) interesarán la absolución del condenado y/o la correcta aplicación de la infracción de Ley invocada, que se plasmará en la disminución o minoración de las consecuencias jurídicas impuestas en la Condena contra la que nos alzamos.

La invocación de infracción de normas de procedimiento -con indefensión- exige para no estar perdiendo el tiempo, que sea absolutamente necesario invocarlo, con vistas a la anulación de la Sentencia de Instancia, con retroacción al momento anterior a producirse la infracción procesal que causó indefensión, y la continuación del juicio, esta vez sin dicha infracción.  Sin embargo, si  se ha invocado el cauce de la vulneración de la tutela judicial efectiva, y es posible, dependiendo de cuál sea la concreta infracción procesal que se alega, que el Tribunal de Apelación resuelva el óbice que se había planteado, y siempre que resulte posible, en aras a evitar que se eternice el procedimiento yendo de adelante para atrás, y volver adelante: se pronuncie en relación a la parte anulada de la Sentencia, asumiendo para ello la instancia.  v.g. Si se invoca la infracción de la tutela judicial efectiva en relación al derecho al uso de los medios de prueba para su defensa; siempre con los requisitos -exigentes- de la doctrina del TC y TS, se podrá practicar la prueba en Segunda Instancia en la vista que está especialmente habilitada al efecto.  Insisto: siempre y cuando se verifique que el Tribunal ad quem cuenta con los datos suficientes para poder resolver en este sentido, y nunca cuando su posición externa -de quien no conoce la prueba de primera mano- le impida esa facultad de completar la parte anulada de la Sentencia impugnada por el motivo alegado.