TENENCIA ILÍCITA DE DROGAS: SANCIÓN ADMINISTRATIVA: PROCEDENCIA: RECURSOS

Este artículo se sale del derecho penal.  Sin embargo es tocante con él, pues dentro del derecho sancionador, se presenta como la consecuencia de quienes son absueltos en delitos de tráfico de drogas.  El presente artículo, que por ser ajeno al penal voy a publicar en un único escrito con todo su contenido, hace que acabe siendo de  extraordinaria extensión, a fin de no volver a mencionarlo en un blog centrado en el ámbito penal y procesal penal.

Parece interesante que deje claro, aunque a veces por obvio se me pase decirlo, que interesa sobre de quien hasta aquí haya llegado, que ejercite la lectura hasta el final, antes de hacer comentario alguno.  Ignorante se nace, pero el necio se hace.  El único límite legítimo a la libertad de expresión ha de ser el conocimiento.

Con intención de facilitar la hercúlea labor que emprende quien desea promover su legítima defensa, dejo un formulario general para su libre uso en el ámbito del procedimiento administrativo.  Evidentemente si se va más allá, y se pretende recurrir a la Justicia, el escrito debe llevar firma de letrado, y debo aconsejar que en éste se confíe la defensa, pasando lo reseñado en este artículo a una mera ilustración orientadora de la defensa efectiva -aplicada al caso concreto- que sólo ejerce quien suscribe la demanda contenciosa.  Animo a reseñar al auténtico letrado la existencia de lo que aquí suscribo, admitiendo la incapacidad para vincular y/o coartar la línea de defensa que su más cabal conocimiento del caso obliga a respetar.

Animo a evitar su uso con el automatismo del cortar/pegar; siendo más efectivo su uso aplicado al caso concreto, a la luz de las indicaciones, que promueven un enfoque del tema; una estrategia general para alzarse contra la sanción; y no un resultado válido para todos los casos.  Es coincidente con cualquiera de los formularios de los que internet viene facilitando.

Formulario alegaciones descargo posesión drogas

Ante una resolución sancionadora: Recurso de alzada, ante el mismo órgano, con las mismas alegaciones hechas en el expediente, en el plazo de un mes, solicitando la estimación, anulación y revocación, y en consecuencia el archivo del expediente.

Contra la resolución que desestima la Alzada -casi segura- procede -obviando el recurso potestativo- el recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo C-A, por medio de demanda firmada por letrado.  Mismas alegaciones mantenidas desde el primer momento, solicitando la nulidad, revocación, dejando sin efecto la sanción.

Contra la desestimación del Recurso C-A en la Instancia, procede el Recurso de Apelación contra la Sentencia de Instancia ante el TSJ de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Contra la Sentencia de Segunda Instancia por la Sala C-A del TSJ que corresponda, queda el Recurso de Amparo ante el TC sólo por el motivo segundo de las alegaciones: por vulneración del derecho fundamental a la intimidad del artículo 18 CE.

ESTUDIO DEL ALCANCE Y CONTENIDO DEL TEXTO LEGAL: EL HECHO MERECEDOR DE SANCIÓN

Nada que objetar sobre la sanción impuesta por fumar un porro por la calle o quien decide esnifarse unas rayas en plena calle.  Además de merecida, la sanción es deseable, pues «con suerte» provea la educación más elemental de la que el sancionado parece carecer.

El antiguo artículo 25 de la LO de Seguridad Ciudadana, sancionaba literalmente: “el consumo en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos, así como la tenencia ilícita, aunque no estuviera destinada al tráfico, de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya infracción penal”.  Hoy derogado, y que sustituye la nueva -ley mordaza- en el artículo 36 de la LO 4/2015 de 30 de marzo se recoge que son infracciones graves: 16. «El consumo o la tenencia ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, aunque no estuvieran destinadas al tráfico, en lugares, vías, establecimientos públicos o transportes colectivos, así como el abandono de los instrumentos u otros efectos empleados para ello en los citados lugares»

Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana

El enfoque de dicha regulación depende de las partes en éste expediente sancionador.  Desde luego, existe la del administrado -sancionando o sancionatur-, la versión de la Administración -coincidente con la de los agentes que, en definitiva actúan para ella-; y la versión técnico-jurídica, que difiere entre la escasa Jurisprudencia -que no desarrolla satisfactoriamente el concepto- y la Doctrina jurídica -que no capta la atención de los Tribunales, quienes omiten la refutación de sus argumentos-.

El ciudadano sabe que si le para la policía y le cachea, encontrándole droga para su auto consumo, le cae una multa sin más, en una suerte de procedimiento de acción/reacción que no merece, ni necesita, entrar a valorar ninguna de las circunstancias concurrentes.  Fruto de los conocimientos adquiridos por el método empírico: lo que han visto que sucede a otros, o han oído hablar.

El policía, como agente complementario del ciudadano, comparte que esa es la forma natural de proceder.  Éste además, con su condición de autoridad, y el deber de conocer el correcto proceder legal -que sin duda le es exigible-, piensa que nada hay que objetar a tan automática interpretación del texto legal.  Fruto del criterio que les impone las Administraciones para quienes trabajan.

La administración, es causa en sí misma, con su automático proceder, de la interpretación de la policía -que actúa a sus ordenes, y según su modus operandi-, igualmente, por extensión, de la convicción del ciudadano.  Su proceder responde al criterio de ampliar el ámbito de su acción sancionadora, y que utiliza a través de imponer la relación asimétrica de poder que por definición existe entre la Administración y el administrado.  el principio solve et repete -primero paga, luego recurre, si eso- que faculta a la Administración a resolver y ejecutar sus propios actos sin tener que acudir a los Tribunales sitúa a los administrados en la situación de obligar a los administrados a acudir a los Tribunales en defensa de su interés – igual que las fichas negras en el ajedrez-.  Se garantiza que cuando no recurrimos a la Jurisdicción, confirmamos la sanción.  Además, los costes de dicho trámite judicial promueven la excepcionalidad del ciudadano que recurre, dada la relación desproporcionada del principio: Riesgo Vs. Recompensa.  Al final no es rentable recurrir.  Todo esto promueve un efecto expansivo de las sanciones para conductas que no lo merecían.

La versión técnico-jurídica se basa en el texto legal y en su interpretación a la luz de la técnica de interpretación de las normas (artículo 3 Código Civil).  Lógicamente aquí chocan la Jurisprudencia, como fuente de derecho, y como autoridad en esto de interpretación de la legalidad ordinaria; y la doctrina, de quien, con igual autoridad, no ostenta el rango que los Tribunales tienen (artículo 1.6 Código Civil).  En este sentido, igual jerarquía se consagra de las Sentencias del Tribunal Supremo -que han de ser reiteradas- y de los Tribunales menores, en lógica pérdida de autoridad en paralelo a su rango objetivo.  En realidad sólo vinculan las Sentencias que emanan de los Tribunales Superiores de Justicia, que sí entran en ocasiones a motivar y delimitar de una forma más exhaustiva el concepto.

Partimos en todos los casos de la Doctrina del TS que mantiene que la tenencia de drogas ilegales para el auto consumo es atípica, o ajena al ámbito del derecho penal.  No es delito la tenencia de drogas ilegales si es para el auto consumo.  Dicha doctrina es Jurisprudencia consolidada la Sala Segunda.  Igualmente consideran, sin concretar el concepto para no pecar de exceso de competencia, que eso no supone que la tenencia para auto consumo sea una tenencia legal.  Tal y como recoge la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 484/2015 de 7 de julio (pon. Excmo Antonio Del Moral García) en su FJ 7º STS Pleno Sala 2ª 484/2015.  Es por ello que la Sala Segunda, incompetente para interpretar leyes administrativas, no entra a definir su contenido.

La diferencia del antiguo texto legal y el nuevo, redunda en una mayor claridad del concepto que el consumo en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos, así como la tenencia ilícita, aunque no estuviera destinada al tráfico, de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, eran el objeto de su sanción.  El orden en que enumera los supuestos dignos de sanción no es baladí: va de mayor a menor afección a la Seguridad Ciudadana: El consumo: en lugares público > vías públicas > establecimientos públicos > transportes públicos.  Añade después, que incluso la simple tenencia ilícita ya es motivo de sanción.  Se deduce claramente que si la sola tenencia es merecedora de sanción, y toda la tenencia es siempre ilícita, el resto del texto legal es ocioso.

El nuevo texto mantiene la relación de situaciones en la misma enumeración de mayor a menor.  Sanciona el consumo, y también la tenencia ilícita.  De la misma forma si la interpretación del texto en su conjunto nos llevara a pensar que es sancionable toda tenencia, salvo la lícita, la inclusión del supuesto del consumo resultaría innecesaria, pues colmaría dicha interpretación un texto legal que sancionara la tenencia ilegal.  Es irrazonable hablar de consumo de drogas sin su previa posesión, que se deduce necesaria, cuanto menos de forma coetánea al consumo.  Igualmente sería innecesario recoger los lugares, vías, establecimientos y transportes públicos como lugares en que conllevaría sanción; dado que la tenencia privada, se entendería ilícita y sancionable, incluso en lugares privados.  Pues la tenencia ilícita no es lícita si se hace en un lugar privado.

La interpretación del precepto a sensu contrario nos lleva a considerar que el consumo en casos distintos a los recogidos en la regulación, resultarían no merecedores de sanción.  No por ello estaríamos hablando de tenencia legal, sino de tenencia no legal y a su vez no merecedora de sanción.

Debe presidir en todo caso el principio de interpretación restrictiva de todo precepto sancionador, en cuanto al deber de interpretarlo en el sentido menos desfavorable para el administrado.  Debe por tanto interpretarse en el sentido más literal de sus términos, pues de lo contrario se vulneraría el principio de tipicidad (artículo 9.3 CE).

Entrando en el fondo del asunto, debemos necesariamente preguntarnos si la tenencia en el bolsillo de un pantalón, u oculta en la cartera que a su vez está en tal lugar, es un lugar público.  Es sabido que en un lugar o establecimiento de carácter público, existen determinados lugares que por determinadas circunstancias tienen la consideración de lugar privado -v.g. en unos servicios públicos: las cabinas individuales en las que uno puede hacer sus necesidades-.  En idéntico criterio el interior de un bolsillo de un pantalón -o incluso de una cazadora- resulta un lugar de innegable contenido íntimo, y por ello no público.  Es más, la Doctrina del TC y del TS en cuanto a la licitud de los cacheos superficiales, sólo se sostiene si partimos de la base de que aunque de menor injerencia para el derecho a la intimidad que afecta, el hecho es que lo afecta, y eso lleva al establecimiento de unos parámetros de actuación para su adecuación a la constitucionalidad y a la legalidad.  Se busca en todo momento evitar la arbitrariedad en tales diligencias.

LOS CACHEOS SUPERFICIALES, vienen regulados en el artículo 18 de la LO 4/2015, dando cobertura legal , facultando a los agentes de la autoridad [que] podrán practicar las comprobaciones en las personas, bienes y vehículos que sean necesarias para impedir que en las vías, lugares y establecimientos públicos se porten o utilicen ilegalmente armas, explosivos, sustancias peligrosas u otros objetos, instrumentos o medios que generen un riesgo potencialmente grave para las personas, susceptibles de ser utilizados para la comisión de un delito o alterar la seguridad ciudadana, cuando tengan indicios de su eventual presencia en dichos lugares, procediendo, en su caso, a su intervención. A tal fin, los ciudadanos tienen el deber de colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones.

Se deduce del texto legal: que se confiere tal facultad a quien es agente de la autoridad; tienen por objeto de esta facultad: aquellos objetos que generen un riesgo potencialmente grave y susceptibles de ser utilizados para cometer delitos o alterar la Seguridad ciudadana; en los casos en los que: tengan indicios de su existencia; con el fin de intervenirlos cautelarmente.

A sensu contrario no tiene dicha facultad quien no es agente de la autoridad.  Por ejemplo, seguridad privada, escoltas privados, y/o cualquier persona que no tenga dicha condición pública.

La finalidad ha de buscar la intervención cautelar del objeto buscado.  Debe ser una situación de urgencia.  Busca evitar males mayores.  Y tiene el carácter de medida cautelar, por lo que se somete a control posterior -bien de la Administración pública, bien de la Administración de Justicia-.

El objeto del cacheo han de ser: objetos que generen riesgo potencialmente grave para las personas, susceptibles de ser utilizadas para la comisión de un delito o alterar la seguridad ciudadana.  El riesgo debe ser potencial, futuro, y además grave -excluye el riesgo leve-.  A de ser riesgo para las personas.  No incluye el riesgo para las cosas.  Y debe ser un objeto con fines delictivos, o que alteren la seguridad ciudadana.  La diligencia queda circunscrita a evitar la comisión de delitos.  Se excluye su uso para asegurar la imposición de sanciones administrativas.  A este respecto la Sentencia del TSJ Valencia de la Sala C-A (sección 3ª) 460/2001 que incide en el alcance de la cobertura que el texto legal confiere a los Agentes de la Autoridad para realizar la diligencia de cacheo, excluyendo expresamente las diligencias arbitrarias, y aquellas que se salen del concreto supuesto legalmente previsto. STSJ Valencia 460/2001 Sección 3ª Sala C-A  Sabiamente señala que el legislador posibilita la diligencia de cacheo, de modo extraordinario, para los casos que la expresamente explicita, y no da cobertura para otros supuestos distintos.  El cacheo que busca imponer una sanción por posesión de drogas no está previsto por la norma.  Del mismo modo, si el cacheo se realiza con objeto de impedir un delito de tráfico de drogas, y se observa que tal situación no se da, no faculta a imponer la sanción.  De otro modo quedaría sin contenido el requisito legal de una búsqueda para impedir delitos, pues los agentes siempre podrían manifestar cuando cachean a alguien que lo hicieron en principio por tener indicios de que se estuviera cometiendo un delito de tráfico de drogas.  Dejando en manos de la Autoridad, sin posible control, la imposición arbitraria de sanciones.

Es sabido, y resulta Jurisprudencia consolidada de la Sala Segunda del TS, que el cacheo superficial es lícito cuando con él se obtienen indicios de delito de tráfico de drogas.  Señala su doctrina -igual que en otras muchas la STS de 17 de enero de 1997– que las diligencias de cacheo suponen para el afectado un sometimiento normal a las normas de policía y no implican violación de sus derechos constitucionales a la intimidad, siempre que la actuación policial esté justificada y se mantenga dentro del respeto al principio de proporcionalidad.  Se señala igualmente por el TC en Sentencia de 15 de febrero de 1989, donde expresamente señala que afecta al derecho a la intimidad corporal del artículo 18, si bien reconoce la licitud de dichas diligencias si no son fruto de la arbitrariedad, debiendo concurrir los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.  Tales principios nunca se respetan sin un motivo que sea causa del cacheo.  Sin él no es posible que sea idóneo, ni necesario, ni proporcional.  Simplemente porque dichos principios son relativos, y por definición se aplican en relación a algo: el motivo, indicio, que llevó a proceder de ese modo, siempre excepcional. Indicio que debe ser cierto, concreto, antecedente y sujeto a los criterios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

Sin embargo debemos señalar que la anterior doctrina es propia de la Sala Segunda, de lo penal, y que por tanto hacen referencia exclusivamente a supuestos en los que el hecho que los motiva es la comisión de un delito, y no de una sanción administrativa.  Igualmente, la doctrina de la proporcionalidad que promueve el TC nos obliga a ser más rigurosos en la interpretación relacionada con simples sanciones administrativas.  Pues el fin buscado es de menor entidad, luego, no puede equipararse a un fin menor, un mismo proceder.  Es por ello que si bien la doctrina de la Sala Segunda no es aplicable directamente a la sanción administrativa, sí resulta ilustrativo su consolidada Jurisprudencia, a falta de un desarrollo consistente por el TS en su Sala Tercera.

CONCLUSIONES:

• La tenencia de drogas en el interior del bolsillo -de modo oculto y no exhibicionista- no debe ser considerada tenencia en lugar público, sino al contrario, debe considerarse tenencia en lugar intimo, y por tanto privado.
• El cacheo superficial resulta una diligencia que afecta, de modo leve, al derecho fundamental de la intimidad (artículo 18 CE)
• Los agentes de la autoridad carecen de cobertura legal para realizar cacheos superficiales, salvo en los casos en que tengan por objeto perseguir hechos delictivos.  No es lícito el cacheo para la imposición de una sanción.
• El cacheo ha de realizarse de conformidad a la doctrina del TC, respetando los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, excluyendo expresamente la actuación arbitraria.  Exigen la concurrencia de un indicio cierto, concreto y antecedente con la decisión de proceder al cacheo.
• La prueba obtenida por un cacheo ilícito supone la ilicitud del resultado.
• Se busca sancionar el uso público de las drogas: el consumo en público; o su uso exhibicionista: la tenencia pública, a la vista del público.  Ambos comportamientos inciden en la seguridad ciudadana, sin afectar a la salud pública.  Fomentan y/o promueven su consumo; sin facilitarlo, pues entonces constituiría delito.
• La tenencia no sancionable sigue siendo ilícita.

En aumento de la Justicia contra malhechores, el día Matrícula de Honor de octubre de 2015.

Voy a añadir a lo anterior un Recurso de «lujo»: de amparo al TC; que es el único que cabe contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que resolverá el recurso C-A en única instancia contra la Resolución sancionadora de la Administración, que debemos prever como más que probable.  Obviamente, el recurso de amparo requiere firma letrada y representación procesal a través de procurador de los tribunales, ergo, requiere supervisión por un letrado profesional que adecue esta demanda, que dejo verbi gratia, y al objeto de facilitar la labor a quien tenga un optimismo digno de interponer un recurso de tan incierto futuro sólo en lo relativo a superar la criba de la Sala (sección) de admisión.  Sin embargo, animo a quien tenga tiempo y dinero, para conseguir que el TC se pronuncie sobre esta materia, sobre la que no se ha pronunciado aún, lo que posibilita que el Tribunal pueda tener interés en entrar sobre el fondo del asunto planteado, dado que cumple con el requisito de relevancia constitucional según exige la LOTC y su propia Jurisprudencia, que además deja claro que será en el demandante de amparo en quien recaiga la carga de probar que existe una especial trascendencia constitucional en que el Tribunal entre en el fondo de la cuestión que se plantee.  ¡Casi nada!

Demanda de amparo ante el TC