TRAFICO DE DROGAS: CONSUMO COMPARTIDO: DOCTRINA DEL TS


Es el del delito de Trafico de drogas -tipificado en el artículo 368 CP y siguientes- uno de los que por su complejidad casuística, impone a sus infractores la necesidad de cultivar un conocimiento técnico-jurídico más exigente al ordinario “a nivel de usurio”; al objeto de favorecer, o facilitar, en el inexorable desenlace que, tarde o temprano sobreviene a quienes gustan, de obtener las bondades y beneficios del “dinero fácil”.  Es incluso hilo argumental en el que se centran: series exitosas como “Breaking Bad”, y un elenco innumerable de títulos del séptimo arte -mención especial al film “Blow”, 2001, por su adaptación de una historia real-. BLOW, 2001, enlace Wikipedia

Es una de las pocos situaciones atípicas, y por tanto NO PUNIBLE en un tipo penal, cuya redacción impone, según la interpretación del TS, una interpretación extensiva y abierta, en relación a que el tipo penal incluye todo comportamiento que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas […], limita las situaciones de imperfecta ejecución -es un tipo penal que denomina de mera actividad y de consumación anticipada, que se perfecciona incluso antes de disponer efectivamente de la prohibida sustancia, si los actos tendentes a su ejecución tienen una mínima entidad-, y las participaciones distintas a la autoría, como la complicidad, que resultan excepcionales.   Además, esta excepcionalidad se produce en situaciones de menor afección del “dudoso” -a mi entender- bien jurídico protegido que el legislador y la Sala pretenden garantizar con este delito es, ni más ni menos que: la salud pública.   Y lo hacen para entrar a considerar punibles comportamientos que normalmente quienes frecuentan dichos círculos desconocen como merecedores de reproche penal, lo que obliga antes de hacer cualquier declaración a consultar la “brillante” idea que nunca resulta serlo al final, y que lleva a retractarse, con la clara carga negativa en cuanto a la credibilidad que ello implica para el detenido – imputado – procesado – acusado… que al final acaba siendo condenado, para acabar con el recorrido de situaciones jurídicas de quien hoy el CP denomina -en una redacción que se caracteriza por un mayor déficit técnico-: el inculpado.  ¡Ahí es nada!  El TS no acierta a explicar cumplidamente cómo la venta de una sustancia medicamentosa concreta, declarada prohibida en un lugar, y un momento dado, a quien desea adquirirla para su consumo personal, afecta de alguna manera a la “salud pública”.  Si así fuera, podríamos decir que en general la salud pública deja mucho que desear, dado que es un hecho sabido que el consumo de drogas ¡existe!, de una forma más o menos frecuente, pero sin duda generalizada.  Me centraré en relatar LA DOCTRINA DEL CONSUMO COMPARTIDO, como situación atípica, que para resultar impune deberá respetar los requisitos que la doctrina del TS tiene establecidos para el cumplimiento de esta situación de construcción puramente jurisprudencial.  Al respecto: la Sentencia del Tribunal Supremo 493/2015 de 22 de julio (pon. Excmo. Sr. Joaquín Gimenez García) STS 2ª 493/2015.

Esta construcción jurisprudencial del TS en este sentido descansa en la pacífica doctrina de que el simple hecho de consumir no es delictivo, se estaría extramuros de los verbos nucleares del artículo 368 CP.  Los elementos integradores, y que por tanto debe acreditar cumplidamente quien pretenda hacerla valer son:

a) Los consumidores que se juntan para comprar conjuntamente han de ser adictos.  Éste requisito ha sido suavizado, y reinterpretado a favor de considerarlos supuestos equiparables de consumo habitual de fin de semana, siendo además, que es éste precisamente el patrón de consumo más habitual al que se aplica esta doctrina, y normalmente enmarcado en el entorno de celebraciones o fiestas entre amigos.

b) El consumo debe ser un proyecto previamente concertado, al acto posesorio de droga que motiva las diligencias penales.  Además debe buscar su consumo en lugar cerrado.  Lo justifica en el hecho de que debe evitarse, en la medida de lo posible, el nada ejemplarizante espectáculo pueda resultar contemplado por personas ajenas al pacto.

c) La cantidad de droga concertada para el consumo ha de ser el mínimo, correspondiente a la dosis normal para el único fin del esporádico consumo.  Implica excluir en esta figura el acopio de droga para una temporada.  Ojo con hacer una especie de “mix” y liarse, dado una cosa es manifestar que se ha adquirido una cantidad mayor de la normal, al objeto de hacer acopio de drogas, y con idea de obtener un rapel que motive un beneficio en el precio de compra; y otra el consumo compartido.  No son defensas que puedan desarrollarse de modo yuxtapuesto: queda expresamente excluida la aplicación del consumo compartido, la compra de cantidades mayores para un consumo más allá del día señalado.  Y tampoco es razonable -a ojos de la Sala Segunda- un consumo compartido con idea de obtener un mejor precio, en una suerte de consumo compartido para hacer acopio de drogas para el próximo mes, como defensa para justificar cantidades que evidentemente cobran mayor peso (literalmente).  En la práctica lo cierto es que quien hace acopio de drogas, suele ser un consumidor habitual, que va más allá del consumo puntual al objeto de un día señalado; y lo normal es que se provea dicha droga de manera regular, sin que el concierto de más personas aporte beneficio alguno, siendo más bien una carga para quien no deja de hacer una transacción habitual -para él-.

d) La co-participación debe concertarse entre un  pequeño núcleo de drogodependientes perfectamente identificables por su número, identidad personal.  Deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio para calibrar su número y sus condiciones personales que la Jurisprudencia exige para su consideración como impune.

e) El consumo concertado ha de ser “inmediato” y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto.  Se excluye de esta doctrina la actitud de quien realiza el encargo, y que por ello obtiene beneficio alguno.  Bien por pagar menos por el producto, bien por cobrar a sus compañeros una cantidad superior de aquella que a él le fue cobrada.  Incluye lógicamente quien se cobra el recado de forma que le salga gratis, pues no es sino un beneficio en especias, por otro lado muy frecuente en estos círculos.

Señala expresamente como colofón residual para la adecuada aplicación de los antedichos requisitos, el recordatorio de que todo enjuicimiento penal es una actividad ni individualizable y no seriada, y que por tanto ha de estarse a las concretas circunstancias de cada caso, como guía necesaria en la correcta aplicación de su doctrina.  Un Tribunal de Justicia no dicta Sentencias con la aplicación de una especie de “Software de enjuiciamiento”, sino que requiere de una valoración de los hechos concurrentes que hacen que cada uno de los asuntos sea totalmente único.  Por mucho que sean parecidos, no hay dos asuntos exactamente iguales; y en ese sentido es el objeto de la labor jurisdiccional el aplicar a cada caso la norma concreta en la manera más idónea, teniendo siempre como punto de referencia la búsqueda de impartir la Justicia material.

En la ciudad de Vitoria-Gasteiz en el momento en el que el día 20 pasa a ser el día 21 de septiembre de 2015.

Puesta al día el 30 de abril de 2017.

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