DECLARACIÓN TESTIGO PARIENTE: DISPENSA DEL ART. 416.1 LECr: ¡CUIDADO!


La interesante Sentencia del Tribunal Supremo 400/2015 de 25 de junio (pon. Excmo. Francisco Monterde Ferrer) expone un caso curioso, respecto de cómo puede verse afectada la valoración de la prueba, según se desee o no hacer uso de la dispensa que el artículo 416.1 LECr. que dice así: “están dispensados de la obligación de declarar, los parientes del procesado en línea directa ascendente, descendente […] hermanos, y parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261”.  En síntesis: hasta los hermanos, o segundo grado de consanguinidad; incluyendo como numerus apertus las relaciones análogas a las expresamente enumeradas.
STS 2ª 400/2015 de 25 de junio
La doctrina del Tribunal Supremo al respecto se señala, aun no siendo necesaria para la resolver el motivo del recurso (en el que me centraré más adelante), citando las resoluciones de la propia Sala de 625/2007 de 12 de julio, señala que la Ley establece un derecho de naturaleza renunciable, potestativo por parte de quien lo ostenta, nunca exigible por quien no lo ostenta, el acusado por ejemplo.  Igualmente, puntualiza que dicha dispensa se excluye expresamente a estas personas si se han presentado en el proceso concreto como denunciantes espontáneos respecto de los hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección.  Viene a limitar dicha dispensa, por una aplicación lógica y evidente de los principios generales y más elementales del derecho en general, del penal sustantivo y del penal procesal y de éste en general.  El principio de los “actos propios”, el de buena fe procesal… que llevarían en caso contrario a provocar una actividad instructora, con los gastos y medios materiales y personales que conlleva (Juzgado de Instrucción, Policía Judicial, citaciones a testigos en varias ocasiones), de tal forma que pueda quedar a disposición del denunciante que el día del plenario, se lo piense mejor, o incluso se abra la puerta a facilitar que si se le convence económicamente y/o psicológicamente, o de cualquier otra manera, dejando a su arbitrio toda la labor realizada por el Estado de Derecho en la labor, prestacional dice la doctrina del TC, que el derecho fundamental del artículo 24.1 CE a la tutela judicial efectiva le exige, igual que el artículo 6 del Convenio Europeo, a proporcionar los medios para permitir el Derecho de los ciudadanos de los Estados firmantes al acceso a un juicio equitativo.  Parece que el excepcionado no se le impone una plena colaboración, sino sólo que mantenga la denuncia, a riesgo de ser testimoniado por un p.d. de Denuncia falsa.  Deben también incluirse las personas incluidas en el artículo 173.2 CP: las personas con especial vínculo convivencial que cohabiten como unidad familiar.
Es sin embargo un derecho del que deben ser advertidos las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar a laindagación de hechos delictivos sobre lo que tengan conocimiento y que contribuyan al esclarecimiento de lo que se investiga.
La fundamentación de la existencia de dicha dispensa: en citación expresa de la Jurisprudencia de la propia Sala Segundaverbi gratiaSSTS 164/2008; 164/2008; 101/2008; 385/2007; 625/2007, entre otras… el conflicto que se le plantea al testigo entre el decir la verdad, y el vínculo de solidaridad, y familiaridad que une a los testigos con el acusado; tanto en la unión marital como en la equiparada, pero que se supedita a que la dispensa persista al tiempo del juicio.  Parece, que realmente es ese el momento en el que opera de forma plena y efectiva.  No lo pone, pero es conveniente señalar, que no dispensa el deber de acudir a la citación judicial para que el día del Plenario se presente ante el Tribunal para ejercer si así tiene a bien, su derecho, o bien prefiere declarar normalmente, renunciando a él.     No exige, ni mucho menos la persistencia en ejercicio de la dispensa de forma permanente desde un principio y ad calendas grecas, de forma que dificulte su libre ejercicio; más muy al contrario, facilita su uso con la doctrina que exige que el día de la Vista oral exponga libremente, una vez conoce su existencia, en los casos en los que les está expresamente exceptuada, su uso y con ello su plena eficacia, a través de la imposibilidad de que su testimonio tenga forma de ser reconducido por cualquiera que sea el método, y que en definitiva conllevaría de facto a que tal derecho acabara siendo algo ilusório.  Criterio, que en buena lógica resulta la interpretación más acorde con el objetivo que el otorgamiento del derecho busca.

Consecuencia de la vulneración del derecho a la dispensa: STS de 20 febrero de 2.008, “declaraba la nulidad de las declaraciones efectuadas por mujer testigo incluida en el ámbito del 416 .1, sin que fuera advertida de su derecho”; La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificarse con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.” tal y como vienen señalando las STS 13/2009; 129/2009; entre otras.

En caso de que en existan declaraciones sumariales y se decida ejercer el día del Juicio acogerse a la dispensa del artículo 416.1 LECr, la doctrina de la Sala, en su Sentencia 703/2014, sí que establece que, ejercida líbremente la facultad por quien la ostenta, en esos casos no cabe reconducir la prueba mediante su aportación al Juicio ex artículo 730 LECr, señala el Alto Tribunal que “no se podrá dar lectura a las declaraciones sumariales de quienes ejerzan el derecho que la Ley les otorga”. Quizás para que quien ostenta tal dispensa pueda ejercer su derecho desde un punto de vista más cabal y con una mejor perspectiva que la que se tiene en el calentón del principio, que es muchas veces, cuando se recogen las declaraciones sumariales.  Garantiza su uso más reflexivo y ponderado por parte de quien pueda tener el conflicto de intereses.
Lo curioso de este asunto es la inadecuada estrategia defensiva de la defensa, que consiguió que quienes tenían el derecho de dispensa de la LECr, declararan en la Vista oral, en una declaración testifical en la que se vinieron, de alguna manera a retractar, de las manifestaciones de la fase sumarial, donde no ejercieron el derecho a la dispensa, con la que también contaban.  Y con acierto, pero con una reflexión que no es difícil que se le escape, al más pintado, señala que: no es lo mismo: decidir libremente declarar y hacerlo a través de la retractación; que simplemente guardar silencio, entendiendo que quien guarda silencio, nada dice en todo el proceso.
Y ciertamente, la doctrina del TS sobre la valoración de la prueba por parte del Tribunal “a quo” no se rige por dicha jurisprudencia, sino por la que establece en el Tribunal de Instancia el sistema de libre valoración probatoria del artículo 471 LECr que será libre, interpretándola en su conjunto según las reglas de la sana crítica; y que permite, según reiterada Jurisprudencia al Tribunal enjuiciador elegir entre las dos declaraciones que se confrontan: la del Plenario, y las de instrucción, introduciéndolas en el plenario a través del principio de con tradicción.  Ese Tribunal es el auténtico soberano en la labor valorativa de todo el elenco probatorio, que sólo corresponde a dicha Instancia, estando vedada a los Tribunales Superiores el control de no arbitrariedad, por ser la valoración en todo o en parte: incoherente, imposible, o contraria a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, y demás…  Vamos: que te puedes encontrar con que consideran más veraz la declaración sumarial, incriminatoria, y que, como es más que habitual, la retractación no suele ser un sistema muy “resutón” a la defensa.  Eso sí, mejor que la persistencia en la incriminación sin duda es, y por lo menos conservas la ilusión hasta el final 🙂

La valoración de la prueba por el Tribunal de Instancia (artículo 471 LECr) en el Proceso Penal

Pues el caso concreto, efectivamente la Sentencia de la Audiencia de Burgos efectivamente, considera más veraces las declaraciones de instrucción, en detrimento de la retractación el día de la Vista oral.  En aplicación de esta Jurisprudencia que señalo extensamente en el anterior artículo sobre la valoración de la prueba: ¡A palmar!  La Sala considera que al retractarse no opera la Jurisprudencia aplicable a la dispensa y que impediría la lectura de las declaraciones sumariales en el Juicio, como así se llegó a hacer, desvirtuando así la presunción de inocencia
Para concluir, añadir que no resulta baladí tener claro que: “no puede pretender el recurrente, sostener que tiene el mismo valor la declaración en la que libremente decide el testigo declarar, y que hace retractándose; con el silencio de quien nada dice”, intentando hacer “encaje de bolillos”, pretendiendo alegar la vulneración del artículo 416 LECr en relación al 24.1 CE, cuando el aplicable al caso es el artículo 471 LECr, en relación con el 430 LECr: la libre valoración con lectura de las declaraciones que se confronten de forma contradictoria a quien ha decidido retractarse el día del Juicio.
¡Ojo al dato!  Aprovecharemos la cagada de otro para aprender, para evitar aprender cayendo nosotros 😉
En Vitoria-Gasteiz a 14 de agosto del 2015.
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