EL RECURSO DE CASACIÓN ANUNCIADO EN EL CASO CONTRA EL MAGISTRADO SR. ELPIDIO SILVA REQUERIRÁ QUE EL TS RESOLVA SOBRE UNA CUESTIÓN NUEVA QUE FIJARÁ JURISPRUDENCIA


La SENTENCIA Nº 18/2014 de 6 de octubre, recién publicada por el TSJ de Madrid que resuelve el caso contra el Magistrado ELPIDIO SILVA por un presunto DELITO DE PREVARICACIÓN en el caso instruído por éste y que afectó directamente al Sr BLESA, que ejerce la acción penal en ejercicio de la acusación particular como directo perjudicado por el delito; FALLAMOS que “debemos condenar, y condenamos al acusado […] como autor responsable de un delito continuado de prevaricación del artículo 446.3º, y dos delitos contra la libertad individual, con concurso […] a la pena de multa […] e INHABILITACIÓN ESPECIAL por el tiempo de 17 años, 6 meses y un día, para el ejercicio del cargo de JUEZ O MAGISTRADO, con pérdida definitiva del cargo del que era titular, y pérdida de honores anejos, e incapacidad para obtener por el tiempo de la condena cualquier empleo o cargo dentro de la ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA […] e indemnización”.

La más que accidentada causa, que hubo de sortear no pocos escollos, y dificultades, incluyendo suspensiones varias, recusaciones a todos los que se pudo recusar (sin fundamentos objetivos, que incluso llevaron a aceptar el incidente respecto de una Magistrada, con un criterio claramente alejado de los requisitos que la Jurisprudencia exige, y basada en la presión mediática que tuvo en este caso al Sr. Elpidio como triunfador en un incidente que conforme a derecho debió ser claramente rechazado), anulación de actuaciones, incluídas sesiones de un primer juicio, reanudación de las sesiones que debía reproducir la totalidad de la prueba (obligando a actuaciones judiciales duplicadas), y resolviendo sobre una “tonelada” de cuestiones incidentales, que como cuestión previa, se formularon, casi siempre con más ganas que fundamento; fue dirigida en una actitud de claro sosiego y paciencia casi infinita (cualidad muy virtuosa, cardinal además, en el ejercicio de moderador: la templanza) por el PRESIDENTE DEL TRIBUNAL: Sr. ARTURO BELTRÁN NUÑEZ; quien adquiere especial protagonismo, muy a su pesar, por dictar un VOTO PARTICULAR DISCREPANTE, en el que expone con una exquisita técnica jurídica la impresión que le llevaba, a una sentencia en sentido contrario al dictado: absolviendo al acusado de los delitos de los que venía siendo acusado.

Dejo a los efectos de dejar adecuada fuente de documentación sobre el asunto: la Sentencia íntegra que se comenta:

Sentencia:   http://www.gaceta.es/sites/default/files/lea_la_sentencia.pdf

Es buena técnica de documentación para obtener una convicción prudente, veraz, informada, seria y contrastada, para desde ese punto de partida, comenzar la introducción de aspectos de carácter subjetivos, relativos a los personales pensamientos de cada uno, y donde deberíamos solo separarnos.  Así evitamos hablar de oídas, de lo que otros han dicho, que vaya Vd. a saber en qué fuente apoya lo que dice… dado que de esta forma, podemos partir en nuestro comentario, de un “hecho base” erróneo, que inhabilita toda la opinión que de punto de partida incorrecto sale.  Como decía, es últimamente costumbre de quien suscribe, leer SIEMPRE los votos particulares que se emiten, que parece que no vale para nada, y si uno se fija es todo lo contrario: no sólo dice su personal opinión, que dado que se molesta en dejar constancia (no se molestaría si no) es evidente contiene pronunciamientos que apuntas a cuestiones jurídicas de clara importante; sino que además hace una especie de resumen o sinopsis del parecer mayoritario, luego, con su sola lectura, sabemos el sentido de la mayoría y su argumentación.

LA CUESTIÓN TÉCNICO-JURÍDICO QUE SE PLANTEA por el Ilmo. Sr. BELTRÁN, quien considera oportuno dejar efectiva constancia, consciente de que el asunto será recurrido en CASACIÓN AL TRIBUNAL SUPREMO, en coherencia con la defensa mantenida por el letrado de la defensa, con una batería de motivos de recurso que, la mayoría con poco fundamento, alguno sin sostenimiento alguno en derecho y algunos otros más acordes a lo que en el difícil trance de buscar una Sentencia estimatoria que case la Sentencia de instancia, tengan lo que en términos de probabilidad podíamos considerar más fundamento de prosperar, que serán en principio sólo DOS MOTIVOS DE RECURSO:

 1º.- al amparo del artículo 849.1º LECr fundamentado en el error iuris en relación a la infracción de precepto penal de carácter sustantivo del artículo 446.3º CP:

2.- al amparo del artículo 852 LECr por vulneración del artículo 24.2 CE en relación al principio del PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

El resto de motivos, que intuyo serán más de una decena, no tienen en principio verdadero motivo para ser estimados, ,más allá de señalarse como “argumentos de refuerzo” o apoyo, del auténtico motivo clave del recurso.  Las quejas relativas a la Tutela Judicial Efectiva en prácticamente todo su contenido de relevancia constitucional, y en otros fundamentos de quebrantamiento de forma o de procedimiento que no van más allá de una consideración de vulneración legal, sin transcendencia constitucional y que no afectan directamente a la Tutela del artículo 24 CE dentro del canon establecido por el TC…

Me centraré exclusivamente a lo que considero requerirá de un pronunciamiento expreso del TRIBUNAL SUPREMO, quien deberá dictar una SENTENCIA ESTIMANDO EL RECURSO O DESESTIMÁNDOLO, y en consecuencia CASANDO O CONFIRMANDO la Sentencia de instancia, y consecuentemente ANULANDO LA SENTENCIA, Y DICTANDO UNA SEGUNDA SENTENCIA POR LA QUE SE ABSUELVA de todos los delitos, y en consecuencia también la Responsabilidad Civil, dado que no procederá; o manteniendo todos sus pronunciamientos (salvo alguna estimación parcial en cuanto a la penalidad, en la que no me he detenido a analizar).

Las consecuencias son claras: O TODO, O NADA.  No se entiende muy bien, porqué el Sr ELPIDIO parece considerar insólito que si la Sentencia le condena, lo haga en la penalidad que le corresponde según el principio de legalidad (ni más ni menos); y si la sentencia lo absuelve, no se le imponen ni consecuencias indemnizatorias civiles, e incluso se le levanta la condena en COSTAS de la acusación particular.  Si los hechos son constitutivos de delito, se le condenará; y en caso de que no lo sean, o éste no esté tipificado como tal, pues no se le impondrá consecuencia jurídica alguna.  NO CABE EN ESTE CASO UNA DECISIÓN SALOMÓNICA QUE DECIDA IMPONER LA CONDENA PERO EN UNA PENALIDAD MODERADA.  El tribunal imparte justicia, no está arbitrando un conflicto entre dos vecinos del portal…

LA CLAVE QUE DESVELA EL VOTO PARTICULAR DEL MAGISTRADO PLANTEA UNA CUESTIÓN ALTAMENTE INTERESANTE A NIVEL TÉCNICO-JURÍDICO, y que desde este momento admito no saber por dónde resolverá el TS:

En cuanto a la Sentencia de la que discrepa, explica pormenorizádamente que contiene la declaración de hechos acreditados en el plenario, el de un elenco de resoluciones dictadas por el Sr. ELPIDIO, y que pasa a explicar una a una, por separado y dejando claro, que ninguna de ellas, per se puede considerarse de forma clara que tenga la consideración jurídica de ser una Resolución prevaricadora.  Además explica cómo la Sentencia decide condenar al MAGISTRADO, NO por uno u otro acto jurisdiccional (resolución) que se declare probado que tuvo dicha delictiva condición, sino que la Sentencia motivo y fundamenta la CONDENA por una actuación del MAGISTRADO, que entendida en su conjunto, esto es, entrecruzando y relacionándolas entre sí, unas con otras, consideran que acredita que el INSTRUCTOR actuó movido por una intención tenaz, contraria a los usos judiciales, contraria a lo que la AP había acordado, y contumaz, dado que dicho Auto fue nuevamente revocado por la AP; y contraria a los usos de la buena fe, dictando resoluciones al límite de la legalidad, con un objetivo claro de UTILIZAR LA INSTRUCCIÓN DE LAS DILIGENCIAS, COMO UN TODO, O UN MEDIO PARA CONSEGUIR EL FIN INJUSTO QUE BUSCABA, Y QUE SE PLASMA CLARAMENTE EN LA RESOLUCIÓN QUE MÁS ATENTAMENTE DEBERÍA SER ANALIZADA: EL AUTO DE INGRESO EN PRISIÓN, A MENOS DE UN MES DE QUEDAR LIBRE SEGÚN UN AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL QUE REVOCABA LA MEDIDA, señalando que resulta insólita en los usos forenses que sea el propio órgano judicial de oficio inste la celebración de la vista del artículo 505 LECr, que en cualquier caso, en ningún caso podía ser impulsada (la medida) por él, sino animando a que la acusación pública solicitara la medida cautelar de restricción máxima de derechos fundamentales.

Pues bien, el voto particular explica el contenido del tipo penal que la Sentencia considera aplicable al caso, y que es el fundamento mismo del motivo de recurso; siendo que si considera el criterio del Presidente correcto, tiene como consecuencia necesaria la estimación del recurso por indebida aplicación del TIPO PENAL de PREVARICACIÓN (Art. 446.3º CP) fuera de la interpretación que el CÓDIGO PENAL tiene tipificada a la luz precisamente de la JURISPRUDENCIA que lo desarrolla e interpreta por el propio TRIBUNAL SUPREMO.

Para ilustrar del contenido mismo del tipo penal, del que se considera indebidamente aplicado a los hechos declarados probados, debemos primero traer a colación la DOCTRINA DEL TS en ese sentido, a través de la exquisita Sentencia en que dejan claro el tipo penal (hasta esta nueva cuestión, que es totalmente nueva, y que por lo tanto exige del pronunciamiento de la SALA SEGUNDA, que puede perfectamente elevar la decisión al PLENO, por lo novedoso del planteamiento), con la mucho más mediática Sentencia nº 79/2012 dictada el día 9 de febrero de 2012 en la Causa Especial nº 20716/2009 por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que juzgó en Única Instancia por un presunto delito del mismo tipo en el que el acusado, y luego condenado fue: Sr BALTASAR GARZÓN.  Señala la citada Doctrina que se deberá entender el concepto jurídico de: injusticia “en clave estrictamente objetiva”: ha de merecer tal calificación, “cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles”. “La teoría objetiva es complementada por la teoría de la infracción del deber”.   Continúa diciendo que: “finalmente define la resolución injusta como aquélla “que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles según los métodos usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretación razonable, y siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad.”

Configurada objetivamente la prevaricación, queda rechazada la teoría subjetiva, que pone el acento en la actitud o la convicción del juez. “No puede admitirse que una resolución sea justa sólo porque el juez que la dicta, sin referencia alguna a criterios objetivos, así la considere.”  En cuanto a lo que define el elemento subjetivo se refiere al conocimiento de los elementos del tipo objetivo que ya se han indicado”.  En resumen: , “se trata de un tipo penal que implica una indudable violación de las condiciones objetivas del derecho”.  E igual que aquella resolución de igual manera conviene señalar que el TC y el TC siempre han venido señalando quela investigación criminal no justifica por sí misma cualquier clase de actuación; menos aún si implica vulneración de derechos fundamentales: la verdad no puede alcanzarse a cualquier precio”.  En cuanto a la alegación defensiva basada en el error facti que pretende excusar el delito cometido, alegando que la resolución, simplemente resultó una resolución dictada por un error judicial, tal circunstancia, dado que busca excusar lo que se ha acreditado injusto, será quien lo alega quien tiene que tener claro que “es preciso acreditarlo mediante la prueba de elementos que permitan establecer que su creencia era mínimamente razonable”, no siendo en este caso de aplicación el principio general de presunción de inocencia, y de pasividad de la defensa, a la espera de refutar los argumentos de la acusación; en este caso, dado que se pretende acreditar una circunstancia de carácter personal, el proceso penal, exige su cumplida prueba, recayendo la carga de la misma, en quien pretende que las consecuencias jurídicas de un hecho ilícito sean excusadas por la concurrencia de una causa de: justificación y/o exculpación; igual que en los casos en que se alegan circunstancias personales, que afectan a la culpabilidad del acusado.  En este caso, será necesaria la práctica de  prueba, y por tanto deberá ser reconocida dicha circunstancia en el apartado de hechos declarados probados, siempre que el Tribunal así lo considere según la libre interpretación probatoria instaurada por el 741 LECr.

Y sin querer dejar aspecto alguno sin explicar cumplidamente, reconoce que: “El juez penal no tiene como función fundamental perseguir el delito. Para eso está la policía“.

***LA CLAVE DEL ASUNTO***

ESTÁ EN QUE: EL TIPO PENAL DEL CÓDIGO PENAL DEFINE EL DELITO, COMO UN ACTO POR EL QUE “UN MAGISTRADO, A SABIENDAS, EMITE UNA SENTENCIA O RESOLUCIÓN INJUSTA”; EN EL CASO DEL SR ELPIDIO, NINGUNA DE LAS RESOLUCIONES POR SÍ MISMA, ES CONSIDERADA COMO PREVARICADORA; Y EN LUGAR DE ELLO, DEFINEN UN CONCEPTO EX NOVO DE ACTO “GLOBAL DE PREVARICACIÓN”, CONSIDERANDO QUE LLEVÓ UNA “INSTRUCCIÓN PREVARICADORA”, Y ESTE CONCEPTO, AUNQUE DE DESEABLE INCLUSIÓN EN CASO DE NO SER ACEPTADO POR EL TRIBUNAL SUPREMO, NO SE ENCUENTRA TIPIFICADO COMO TAL EN EL CÓDIGO PENAL, LUEGO.   DEJA CLARO QUE HA QUEDADO PLENAMENTE PROBADO QUE LA ACTUACIÓN DEL SR. ELPIDIO SILVA ES TOTALMENTE CENSURABLE, SI BIEN LA SUERTE DEL ACUSADO DEBERÍA COSECHAR ABSOLUCIÓN POR NO ESTAR TIPIFICADO EXPRESAMENTE ESA ACTITUD, Y POR SUPONER EL ACOMODO DE DICHO SUPUESTO EN EL TIPO PENAL ACTUAL, UNA INTERPRETACIÓN EXTENSIVA EN CONTRA DEL REO, LÓGICAMENTE CONTRARIA AL ARTÍCULO 24 CE, TANTO EN LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, COMO EN LA  PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Ahora, no dudo de que el TRIBUNAL SUPREMO tiene recursos más que suficientes, para dictar una Sentencia en la que confirmando la Sentencia de instancia, considere que el concepto de “pluralidad de actos” tendentes a un mismo fin, y que éste fin en conjunto acaba llevando a un ejercicio de la Jurisdicción de carácter prevaricador.  Y puede también considerar el voto particular, como la forma adecuada de apreciar e interpretar el tipo penal vigente.  En ambos casos, estableciendo en este sentido JURISPRUDENCIA NOVEDOSA, dado que puede, en caso de ser confirmada la teoría del TSJ Madrid, considerar que exista la posibilidad de fiscalizar la labor Jurisdiccional en conjunto, y no acto por acto.  No me decanto por resta opción, aunque lo que VEO CLARO es que será un cara o cruz, esto es, nada veo claro. jejeje ¡Ya se verá!

CONCLUYENDO: El otro delito por el que se le condena es el tipificado en el artículo 530 CP, que es un tipo penal que podemos considerar “injusto”, o digno de ser un cachondeo absoluto, dado que castiga con penas muy leves, actos contra el derecho a la Libertad del artículo 17 CE, como tipo específico para los casos en que ésto se haga dentro de un procedimiento penal y por la autoridad competente.  Simples inhabilitaciones para el ejercicio del cargo (no esperamos menos), para un delito que supone un acto que conlleva una verdadera detención ilegal de una persona, que aunque dentro de un proceso penal abierto, tiene como consecuencia una decisión judicial “injusta”, y que en este caso queda claro, que es la intención misma del acusado: que el Sr BLESA sea ingresado injustamente en prisión, luego, que pierda “de facto” por un acto no conforme a derecho su derecho a la libertad.  Basta compararlos con los delitos genéricos contra la libertad de las personas, y ver las elevadas penas de prisión que se imponen, para preguntarnos si el hecho de que quien cometa el delito sea una Autoridad Judicial, garante de los derechos y libertades de los ciudadanos, es una condición subjetiva que debiera motivar la bajada de las penas, o más bien su subida; o al menos la aplicación penológica similar, estableciendo penas de gravedad paralela a la de los delitos contra la libertad de las personas.  Parece con la pena que se impone que: ¡aquí no ha pasado nada! pelillos a la mar, no es para tanto… y tantas frases que sin duda parecen definir la idea que el Legislador ha plasmado en este sentido: parece que un delito contra la libertad cometido por cualquiera es peor, que el cometido por quien ostenta en su cargo el mandato Constitucional de garantizar esos derechos.  Lo hace además utilizando para ello, un medio creado para lo contrario: en un Tribunal de justicia y en el ejercicio de su labor Jurisdiccional, encomendada por el artículo 117 CE. Yo lo veo al revés, ¡seré raro!

Y para acabar, sin querer dejarme nada en el tintero, debo señalar que la propia calificación jurídica que considera que el delito lo ha sido de FORMA CONTINUADA, resulta igualmente de difícil encaje, dado que si ninguno de los actos per se es considerado injusto, menos aún lo es de forma continuada, dado que si no hay un acto, menos aún, hay muchos actos.  Más bien, si consideramos la tesis novedosa de una instrucción prevaricadora, ésta es una instrucción, y no varias, luego debería ser castigado como un único delito.  Esto, con el fin de no cubrir todas las opciones que pudieran darse.

SUSCRIBO EL CRITERIO DEL VOTO PARTICULAR, PERO YA VEREMOS, EL TIEMPO PONDRÁ A CADA UNO EN SU SITIO, Y AL SR. ELPIDIO SILVA  ESPERO QUE NUNCA MÁS AL FRENTE DE UN JUZGAGO, PORQUE SIN DUDA, ¡ESE NO ES SU SITIO!

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